نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 21 صفحه 8

اشکال اختصاصی تعبیر محقق کرکی که دخول را به منزله قبض دانسته این است که تشبیه دخول به قبض نادرست است، در باب نکاح آنچه شبیه قبض مبیع است، تسلط پیدا کردن مرد بر زن و تمکین زن نسبت به مرد است و این امر تلازمی با دخول ندارد، لذا اگر بخواهیم باب نکاح را به باب بیع تشبیه کنیم و از این راه عدم ثبوت خیار فسخ را نتیجه بگیریم، باید معیار را تمکین زن قرار دهیم نه دخول که در کلام محقق کرکی آمده است.

تعبیر مسالک و مفاتیح هم که دخول را به منزله تصرف دانسته، ناتمام می باشد.

دخول در باب نکاح هیچ ارتباطی به تصرف در باب بیع ندارد، در باب بیع تصرف در معیب اشکال مشترک این دو تعبیر این است که اطلاق اشتراء بر ازدواج در عباراتی همچون «انما یشتریها باغلی الثمن» اطلاق حقیقی نیست و این عبارت ازدواج را مصداق حقیقی اشتراء نمی داند، بلکه تنها تشبیهی در کار است، آن هم از برخی جهات نه از تمام جهات. در خریدوفروش حقیقی مبیع در اختیار مشتری قرار می گردد، وی حق هر گونه تصرف در آن را دارد و می تواند آن را به هر که بخواهد واگذار کند، و روشن است که چنین مطلبی در باب ازدواج در کار نیست.

پس وجهی ندارد که با مقایسه نکاح به اشتراء احکام اشتراء را در نکاح هم جاری سازیم.

دلیل دوم: استظهار اجماع بر عدم خیار توسط صاحب جواهر

صاحب جواهر از عبارت شرایع - و اینکه نداشتن خیار در عیب حادث بعد از دخول را به طور بتی تعبیر کرده است، بر خلاف عدم خیار در عیب متجدد قبل از وطی که آن را مورد کلام قرار داده است - استظهار اجماعی بودن حکم به عدم

خیار در صورت حدوث عیب بعد از وطی نموده و آن را مخصص روایات مطلقه - بر فرض تمام بودن اطلاق در آنها - قرار داده است.

جواب از ادعای مذکور

اولاً: اینکه صاحب شرایع مسئله ای را به طور بتّی مطرح بکند، علامت اجماعی بودن آن نیست و الا در مسائل فراوان دیگری هم که ایشان در شرایع حکم آنها را بدون تردید ذکر نموده است باید حکم به اجماعی بودن آنها بشود، در حالی که این طور نیست، بلکه چون ایشان مطمئن به ناصحیح بودن قول دیگر بوده است مسئله را بدون تردید آورده است، و اما در مورد عیب حادث بعد از عقد و قبل از دخول چون تردید داشته است مسئله را بدین گونه آورده است.

ثانیاً: بر فرض که ظهور کلام شرایع را در ادعای اجماع هم بپذیریم، اجماع منقولی است که ذاتاً حجیتی ندارد، خصوصاً در این مسئله که وجود قائلین به خیار فسخ در عیب حادث پس از دخول در بین قدماء محرز است که عبارتند از: شیخ در دو کتاب «خلاف» و «مبسوط»، ابن حمزه در وسیله - که کلام اینها صریح در قول به خیار مذکور است -، مهذب الدین نیلی در «اصباح» و فاضل آبی در «کشف الرموز» که ظاهر کلامشان قول به حکم فوق است.