نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 21 صفحه 88

بخش اول: فقهای قبل از مرحوم علامه قدس سرّه

وقتی به عبارت های قدما مراجعه می شود همه یا بالصراحه حکم کرده اند که خیار نیست و یا ظهور قریب به صراحت است. و کلمات عده ای دیگر هم در عدم خیار، ظهور قوی دارد به این صورت که ایشان هنگامی که موجبات فسخ را می شمارند، مثلاً اینکه اگر به قصد حریت اقدام کرد و بعد معلوم شد که حره نیست، می گویند خیار فسخ دارد و یا اگر به قصد بنت المهیره اقدام کرد و بعد معلوم شد بنت الامه است، می گویند خیار فسخ دارد ولی اسمی از اینکه اگر به عنوان باکره ازدواج نمود و بعد ثیبه بود، ذکر نمی کنند با اینکه جای ذکر آن، در همین موضوع موجبات فسخ است.

چون کلمات قدماء در محکم بودن و نبودن فتوا دخالت دارد، آنها را نقل می کنیم. البته لازم به ذکر است تا زمان محقق کرکی کسانی که متعرض این مسئله شده اند، اکثراً گفته اند که مشهور بین اصحاب یا اکثر این است که خیار فسخ برای مرد نیست. بعد از محقق کرکی هم صاحب کاشف اللثام، مرحوم فاضل اصفهانی قول به عدم خیار فسخ را نسبت به اکثر داده است. ولی مرحوم محقق کرکی توجیه می کند و می فرماید که قدما ظاهراً صورت شرط را نمی خواهند بگویند یعنی صورتی را که اگر شرط بکارت باشد حق فسخ ندارد، متعرض نشده اند بلکه در غیر

صورت شرط حکم کرده اند که اختیار فسخ برای مرد نیست، و لکن به نظر می رسد که چه در صورت شرط و چه در صورت غیر شرط، قدماء، در هر دو صورت می خواهند بگویند خیار فسخ نیست. یک نفر و دو نفر هم نیستند بلکه کثیرند. بله، بعد از مرحوم علامه اکثریت با کسانی است که حق فسخ را قائل شده اند. اکنون کلمات قوم را بررسی می کنیم:

1 - شیخ مفید که از بزرگان قدما است،

در کتاب مقنعه بابی را با عنوان «باب التدلیس فی النکاح و ما یرد منه ما لا یرد» آورده است در این باب باید هر چیزی که موجب فسخ نکاح می شود، خواه به صورت انفساخ و خواه به صورت خیار فسخ، ذکر شود. ایشان این باب را که عنوان می کند می گوید: اگر کسی زنی را علی انها حره عقد کند و بعد خلاف درآمد، حق فسخ دارد. و نیز اگر زنی را علی انها بنت حره عقد کند یعنی به این عنوان که مادرش هم حره باشد و بعد خلاف در آمد، باز حق فسخ دارد و نیز اگر علی انها بکر عقد کند و بعد معلوم شود که بکر نیست، حق فسخ ندارد. و اگر زنی با مردی به عنوان اینکه آن مرد حرّ است ازدواج کند و بعد معلوم شود که مرد حرّ نیست، زن حق فسخ دارد و هکذا اگر حین عقد مرد سالم است و بعد معلوم شود که دیوانه است باز زن حق فسخ دارد و نیز اگر سلیم است و بعد معلوم شود عیوب دیگری دارد حق فسخ دارد اینها در مقنعه هست.

تعبیرات علی انها حره و علی انها بنت حره و مانند آن، هم صورتی را که شرط حریت شده باشد را شامل می شود و هم جایی را که مبنیاً علیه واقع شده باشد یعنی و لو شرط نیست ولی قبلاً صحبت شده و روی همین قرار عقد واقع شده است، را شامل می شود. هیچ خصوصیتی در این عبارات نبوده و خود آنها جامع بوده و شامل هر دو صورت هست.

بعلاوه، فرضاً اگر کسی در شمول این عبارات هر دو صورت را، تردید کند که البته تردید هم درست نیست، می توان گفت انعقاد یک باب با عنوان «باب التدلیس

فی النکاح و ما یرد منه و ما لا یرد» برای ذکر بعضی از مثالها که نیست، بلکه در مقام بیان مواردی است که اقلاً محل ابتلا می باشند و چون مسئله بکارت و فقدان آن هم جزء مسائل محل ابتلاست، آن را هم ذکر کرده است.

البته عبارت مقنعه و سایر عبارتهایی که نقل خواهیم نمود، اطلاق دارند و شامل می شوند هم صورتی را که بعداً یقین پیدا می کنند در حین عقد باکره نبوده است و هم صورتی را که یقین حاصل نشده. چون گاهی بینه قائم می شود که این زن باکره نبوده یا قبلاً شوهر کرده بوده و گاهی خود زن بعداً اعتراف می کند که من باکره نبودم و گاهی نیز چون بین عقد و عروسی در بسیاری از موارد فاصله ای نمی شود، وقوع عواملی که بکارت را زائل کند مثلاً از جایی پریده باشد و یا در اثر حرکت های مرکب بکارت از بین رفته باشد، منتفی است. لذا اگر معلوم شود بکارت نداشته، قطع پیدا می شود از قبل نداشته است. تمام این صور داخل این مسئله که علی انها بکراً عقد کرده و سپس کشف شده که این طور نبوده است می باشند و منحصر به جایی نیست که نمی دانند حین عقد باکره بوده یا نبوده است. البته شاید صورت مقطوع العدم را شامل نشود.