نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 21 صفحه 95

فدلّ ذلک ان ما اورده فی نهایته روایه من طریق اخبار الآحاد الا ان هذا و إن لم یکن عیباً فانه یرد به لانه تدلیس فرددناه من حیث التدلیس بالاشتراط لا من حیث انه عیب یرد به من غیر اشتراط.

یعنی دو عنوان هست یکی عنوان عیب است که اشتراط شرط نیست و خودش موضوعیت دارد. البته عیب های معدودی چنین است. و یک عنوان هم عنوان اشتراط است که آن هم یک چیزی است که خیار می آورد و اما به عنوان عیب می گوییم خیاری نیست. در این مورد فرضاً قبیله او (زوج) قبیله دیگری بود، به عنوان اینکه شرط شده است که از این قبیله باشد و فقدان شرط خیار می آورد، از این ناحیه اثبات خیار می کنیم. ادامه عبارت سرائر چنین است:

لان العیوب هی فی الخلقه یرد بها النکاح و ان لم یشترط السلامه فی حال العقد بل بمجرد العقد یرد النکاح بعیب الخلقه فاما التدلیس فانه إذا شرط انه حرّ فخرج عبداً، أو انتساب قبیله، فخرج بخلافها، سواء کان اعلی منها أو ادنی، و کذلک السواد و البیاض اذا شرطه فخرج بخلافه و ما اشبه ذلک فلا یرد به النکاح الا اذا اشترط خلافه فاما بمجرد العقد دون تقدم الشرط فلا یرد به النکاح فهذا الفرق بین عیب الخلقه و بین التدلیس، فلیلحظ ذلک و یتأمل.

ظاهر این عبارت این است که ایشان اشتراط را مصحح برای خیار می داند، پس اگر شرط بکارت شده باشد، ایشان قائل به خیار است ولی بعد که مراجعه می شود، می بینیم تعبیری راجع به فقدان حریت ذکر کرده و فرموده خیار هست و عین همان تعبیر را در باب فقدان بکارت ذکر کرده و فرموده خیار نیست. تعبیر یکی است منتها موضوعات متفاوت است، در یکی اثبات خیار کرده است و در یکی اثبات خیار نکرده است. حالا عبارت را می خوانیم:

«اذا تزوجت المرأه برجل علی انه حر فوجدته عبداً کانت بالخیار» یا این مسئله که «اذا عقد الرجل علی المرأه فظن انها حرّه فوجدها أمه» اینجا هم اثبات خیار می کند: و نیز در این مسئله «اذا عقد الرجل علی بنت رجل علی انها بنت مهیره فوجدها بنت أمه کان له ردها» حکم کرده که «کان له ردها» اما در مسئله بکارت چنین تعبیر می کند: «و اذا عقد علی امرأه علی انها بکر فوجدها ثیباً لم یکن له ردها غیر ان له ان ینقص عن مهرها بقدر مهر امثالها علی ما قدمناه فی ما مضی و حررناه» از اینکه عین یک تعبیر را در هر دو جا به کار برده است، همان مطلبی استفاده می شود که در فتاوای دیگران هست که اشتراط در عیوب خاصه خیار می آورد نه در مطلق عیوب. در مورد شرطیت هم چند مثال قبلاً زده بود، شرطیت در آن گونه امور خیار می آورد با اینکه عیب نیستند. این خیار به سبب نصوص مسلم یا اجماعات است، چون اجماع در مسئله هست بعضی از عیوب خیار می آورد، بعضی از شرائط هم خیار می آورد پس از ملاحظه مجموع کلام استفاده می شود همانطور که عیب بودن علت تامه نیست و در یک محدوده

خاصی اثر دارد، شرط هم در یک محدوده ای اثر دارد و شرطیت علت تامه نیست.

12 - محقق:

اول کسی که استظهار می شود قائل به فسخ است مرحوم محقق است. ظاهر عبارت مرحوم محقق در شرایع این است که حق فسخ را قائل است ولی در مختصر النافع که متأخر از شرایع نوشته و در موارد زیادی از فتوای خود در شرایع برگشته است، مطابق با دیگران حق فسخ برای مرد قائل نشده است. در عبارت نافع دیگر آن تعلیل در کار نیست که شاید تجدد پیدا کرده باشد. مرحوم محقق در نافع که عیوب را ذکر می کند می گوید تتمه و سپس می گوید که علی انها حره و علی انها بنت مهیره اگر ازدواج کرد، و سپس خلاف آن درآمد، حق فسخ دارد ولی اگر تزوجها بکراً و بعد ثیبه درآمد، حق فسخ ندارد.

نتیجه: این تعبیراتی است که بزرگان دارند. قبل از محقق من برای نمونه یک نفر هم پیدا نکردم که قائل به خیار فسخ شده باشد. اینها مواردی بود که متعرض مسئله شده اند و اما کلمات آنهایی که موجبات فسخ را ذکر کرده اند و اسمی از مسئله فقدان بکارت نبرده اند، ذکر نکردم چون زیاد است.

بخش دوم: مرحوم علامه و معاصرینش: