نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 21 صفحه 96

مرحوم علامه کتابهایش مختلف است. در قواعد و ارشاد قائل به فسخ شده است. صاحب جواهر می گوید: حکایت شده که تلخیص هم همین طور است. من به همه مواردی که مربوط به این بحث است در تلخیص نگاه کردم و حتی باب بیع را هم احتیاطاً نگاه کردم، چنین چیزی در تلخیص نیست و اینکه چه کسی این حکایت را کرده است، پیدا نکردم. به هر حال مرحوم علامه در دو کتابش، قواعد و ارشاد، به طور مسلم حق فسخ را قائل شده است و در تحریر حق فسخ را منکر شده است.

از معاصرین مرحوم علامه، صاحب جامع الخلاف، مرحوم سبزواری قمی، وقتی بعضی از خیارات را ذکر می کند، اسمی از خیار فقدان بکارت نبرده است،

ظاهر این کلام هم همین است که خیار برای او نیست.

بخش سوم: فقهای متأخر از علامه تا فقهای معاصر

بعد از مرحوم علامه مشهور و اکثریت قائل به فسخ هستند، بعضی تردید کرده اند و یا شاید تضعیف استفاده می شود، مانند مرحوم فیض در مفاتیح که می گوید: قیل که حق فسخ هست، و دیگر اثبات و نفی نمی کند.

شهید اول و مرحوم محقق کرکی قائل به فسخ هستند. من حدس می زنم بین متأخرین ممکن است در اثر فتوای شهید اول و محقق کرکی، شهرتی بر خلاف مطلب قدما باشد چون این دو شخصیت در متأخرین خیلی مؤثر هستند، و وقتی مراجعه کردم دیدم که همین طور هم هست. از زمان شهید اول به بعد اکثریت با اثبات خیار است و قبل از این زمان هم اکثریت با عدم خیار است.

در متأخر متأخرین و افرادی که تقریباً ما عصرشان را درک کرده ایم، مرحوم آقای سید أبو الحسن اصفهانی و مرحوم آقای گلپایگانی و مرحوم آقای خمینی همان مطلب جواهر را اخذ کرده اند و فرموده اند حق فسخ برای زوج هست. مرحوم آقای حاج شیخ عبد لکریم حائری و مرحوم آقای خویی منکر حق فسخ شده اند.

نتیجه بحث: تا اینجا اینکه همانطور که عرض کردم تا زمان علامه و بلکه به یک حساب خود علامه را هم باید داخل کنیم، به فتوایی که برای یک فقیهی مستقر شده باشد که در فقدان بکارت برای زوج خیار اثبات کند، برخورد نکردم. عبائر فقهاء قبل از مرحوم محقق را خواندم و مرحوم محقق هم در کتاب متأخر ایشان، ظاهر قوی این است که حق خیار برای زوج قائل نیست. پس خلاصه آنکه به دست آوردیم که مشهور بین قدما این است که حق فسخ ندارد. بسیاری از علماء قبل از مرحوم محقق کرکی، نسبت شهرت نفی الخیار را به قدما داده اند و گفته اند مشهور بین اصحاب چنین است و همه آنها نسبت شهرت را به نفی الخلاف داده اند و بسیاری از آنها هم با اینکه با مشهور موافق نیستند، ولی این را که مشهور

نفی خیار می کنند را نسبت داده و قبول کرده اند. برخی هم مثل کاشف اللثام کما مرّ، اکثر تعبیر کرده اند ولی اکثراً به مشهور بین الاصحاب و فتوی الاصحاب، تعبیر کرده اند. از عبائری هم که خواندم به نظر می رسد که حق با اینها است.

ب - روایات: