نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 21 صفحه 99

ان رجلاً اقبل الی امیر المؤمنین علیه السلام و معه امرأه فقال یا امیر المؤمنین أنی تزوجت امرأه عذراء فدخلت بها فوجدتها غیر عذراء فقال ویحک ان العذره تذهب من الوثبه و القفزه و الحیض و الوضوء و طول التعنس.(1)

در دعائم الاسلام هم عن علی علیه السلام همین روایت هست. و اصولاً مصدر قسمت زیادی از دعائم، جعفریات است چون کسی عکس قسمتی از شرح دعائم را به نام ایضاح که تألیف خود صاحب دعائم است را برای من آورده بود، در آنجا روایات را مسند نقل کرده و همه مصادر روایات نقل شده است. در آنجا تعبیر می کند که و فی کتب الجعفریه.

ج) قواعد اولیه:

به نظر می رسد به حسب قاعده، همین طور که مشهور بین قدما است و عده ای از بزرگان متأخرین هم قائل شده اند، در باب بکارت خیار فسخ نیست و لو شرط بکارت در حین العقد هم شده باشد.

برای این مطلب که گفته شود، ادله شروط (یعنی المؤمنون عند شروطهم و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ )، خیار را اقتضاء می کنند، به حسب ظاهر هیچ توجیهی به نظر نمی رسد. مقدمهً باید عرض کنیم که فقهاء دو تعبیر در شرط دارند. یکی تعبیر خیار را شرط و دیگری خیار الاشتراط است.

خیار شرط عبارت از شرط الخیار است که در عقدی شرط می کنند که شخص خیار داشته باشد و بتواند این عقد را فسخ کند و خیار اشتراط اصطلاحاً خیار تخلف شرط است که شرط می کنند فلان کار را انجام بدهد و از این کار تخلف می کند، گفته اند که در این صورت عقد را می تواند به هم بزند. در مورد خیار شرط، بنا بر قول مشهور از ادله شرط یعنی المؤمنون عند شروطهم و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، نفوذ شرط الخیار را می توان استفاده نمود، چون این ادله می گویند شما طبق شرط باید عمل کنید و آثار صحت شرط را مترتب کنید. مشهور گفته اند المؤمنون عند شروطهم و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، دلالت بر صحت عقد و صحت شرط می کند.

البته ما به کلام مشهور اشکال و اعتراض داریم و عرضمان این است که از المؤمنون عند شروطهم یا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، مشروعیت قرار یا شرط استفاده

نمی شود، چون اینها در مقام الزام ما هو المشروع هستند، اما خود مشروعیت از جای دیگر باید ثابت شود. بله، آنجایی که مشروعیت ثابت شده است، این ادله الزام می کند که حق به هم زدن ندارد.

اما در مورد خیار اشتراط که مراد تخلف شرط است و شخص مجاز به تخلف شرط نیست. مثلاً گفته اند «به شرطی که فلان کار را انجام بدهی یا انجام ندهی»، مجاز به خلاف نیست، در این مورد به چه دلیل من له الشرط، در صورت تخلف شرط، حق داشته باشد عقد را فسخ کند؟ دلیل المؤمنون عند شروطهم، دلالت می کند که انسان باید به تعهدی که می کند عمل کند، آن کسی که تدلیس کرده، خلاف کرده است و مجاز نبوده است که چنین تدلیسی بکند، ولی حالا که این خلاف را انجام داد، آیا حالا عقد خیاری می شود. این چه ارتباطی به المؤمنون عند شروطهم دارد. بسیاری از فقهاء اینگونه استدلال کرده اند که اگر خیار نباشد، شرط چه خاصیتی دارد؟ در پاسخ می گوییم خاصیت شرط عبارت از این است که لزوم وفا دارد. اگر شرط نکرده بود طرف آزاد بود و اگر شرط کرد، آزاد نیست و حتی ممکن است تعزیر شود به واسطه اینکه خلاف شرع انجام داده است.