نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 22 صفحه 105

بین مهر و نفس زوجیت معاوضه برقرار است.

و اما دلیل دوم که بالتعبد یا هر دلیل دیگر، قبل از مباشرت، حق امتناع را برای زوجه قائل شدیم و بعد از مباشرت شک در وجود این حق امتناع می کنیم، پس با استصحاب آن را در بعد از مباشرت هم ثابت می دانیم، اولاً این استصحاب مبنایی است، پس باید به مبنا در مسأله خروج خاص در قطعه ای از زمان از تحت عام رجوع شود و ملاحظه شود که در آن بحث مبنا چیست؟ آیا به استصحاب حکمِ مخصص قائلیم تا حق امتناع را در بعد از مباشرت هم قائل شویم یا به عموم عام تمسک می کنیم تا عموم قواعد اولیه را در عدم حق امتناع، بعد از مباشرت هم قائل شویم. ثانیاً اضافه می نماییم که این استصحاب از جهت دیگری هم مبنایی است و آن جریان یا عدم جریانِ استصحاب در شبهات حکمیه است. ثالثاً بر فرض پذیرش عدم صحت تمسک به عام و قبول جریان استصحاب در شبهات حکمیه - این اشکال مطرح می شود که آیا اصلاً استصحاب در این مسأله جاری است یا نه.

زیرا چنانچه در محل خود در اصول بحث شده است باید موضوع استصحاب احراز شود در حالی که در این مسأله نمی دانیم موضوع حکم شارع به حق امتناع زوجه چیست؟ آیا اول الوجود که طرد العدم از طبیعی می کند به عنوان موضوع قرار گرفته است که در این صورت دیگر قابل تکرار نیست تا در زمان ثانی (بعد از مباشرت اول) ندانیم چه حکمی دارد و شک در استمرار حکم داشته باشیم و آن را استصحاب نماییم. یا آنکه اول الوجود موضوع نبوده بلکه موضوع به نحو مهمل مطرح بوده تا بگوییم استصحاب الان جاری است یا نه. بلی استصحاب بدون اشکال عدم احراز موضوع در مثل این فرع که در مسالک مطرح شده (1) امکان جریان دارد که در قبل از مباشرت که زوجه حق امتناع داشت، تمکین نمود، ولی زوج از او منتفع نشد، بعد از آن (که هنوز طرد العدم از طبیعی نشده و اول الوجود

تحقق پیدا نکرده است) زوجه پشیمان شد و می خواهد دوباره امتناع کند در اینجا شک شود که آیا چنین حقی را دارد یا عدم الامتناع او (هر چند زوج از او منتفع نشده) در حکم اسقاط حق خودش بوده و این حق نیز دوباره موجود نمی شود.

نتیجه می گیریم با توجه به این اشکالات مختلف، استصحاب جاری نمی باشد.

فرع دیگر این است که اگر قبول نمودیم بعد از مباشرت اول، دیگر حق امتناعی برای زوجه نیست، آیا فقط دخول اختیاری و تمکن عن اختیار سبب می شود که حق امتناع زوجه از بین برود یا اگر تمکین و دخول از روی اکراه هم باشد بازهم حق امتناع ساقط است؟

جماعتی که اولین آنها، مرحوم ابن حمزه در وسیله (1) است فقط دخول اختیاری را مسقط حق امتناع می داند و دخول اکراهی را در حکم عدم دخول می داند.

با مراجعه به نظرات فقهاء مشخص می شود در این فرع اجماعی وجود ندارد، زیرا علاوه بر ابن حمزه رحمه الله ، فقهاء دیگری هم مانند صاحبان غایه المراد (2)، مهذب البارع (3)، غایه المرام و حاشیه الارشاد (4) (للشهید الثانی) نیز با ایشان موافق هستند، مرحوم شهید ثانی در مسالک بعد از نقل قول ابن حمزه و بیان دلیل برای قول او می فرماید: و فی قوله قوه (5).

و اما از جنبه معاوضی بودن هم، در تمام معاوضات، اگر هنوز یکی از طرفین، عوضی را که باید تحویل می داد هنوز تسلیم نکرده ولی طرف مقابل، عوضی را که نزدش بود تسلّم نمود، دیگر حقی برای بقاء عوض نزدش، برای او باقی نمی ماند.