نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 22 صفحه 118

و اما اگر شرطی بر خلاف احکام شرعی معتبر در معامله باشد و به عبارت دیگر خلاف مقتضای شرعی عقد باشد، در این صورت تارهً در شرط و معاملۀ مشروط به آن وحدت مطلوب وجود دارد؛ یعنی بدون آن شرط مطلوبیتی برای اصل عقد هم نیست، که در این صورت مقتضای قاعده حکم به فساد عقد به خاطر عدم رضایت بر آن و عدم وجود دلیلی بر صحت و نفوذ چنین عقدی است، به عبارت دیگر، در صورت وحدت مطلوب، التزام واحد می شود و وقتی که شارع یک التزام را امضاء نکرد، واقع شدن التزامی غیر از آن نیاز به دلیل دارد، و اما اگر تعدد مطلوب بود یعنی دو التزام هست؛ که یکی مطلق بوده و مشروط به التزام دیگر نیست، منتها موضوع و پایه برای التزام ثانی است، به طوری که اگر التزام اول نباشد زمینه ای برای التزام دوم نمی ماند و در عین حال التزام اول توقفی بر التزام دوم ندارد و در واقع التزام فی التزام است. در این موارد قاعده اقتضاء می کند که بطلان شرط موجب بطلان آن شیء که به آن اقتران پیدا کرده است، نشود، بالاخره ملاک در قاعده مقام ثبوت و قصد مطلوبیت به نحو وحدت یا متعدد است که در صورت اول مقتضای قاعده فساد عقد به فساد شرط و در صورت دوم صحت عقد و عدم فساد آن به فساد شرط است.

حالا در مسأله جاری اگر چنانچه مهر داشتن مقتضای عرفی ازدواج بود، در صورت اشتراط عدم آن و بلکه در صورت عدم ذکر آن، باید به حسب قاعده حکم به فساد ازدواج می شد؛ چرا که شبیه ثمن در بیع می شود که با عدم آن بیعی تحقق پیدا نمی کند و به عبارت اخری شرط عدم المهر، شرط مخالف مقتضای عقد می شود و موجب فساد خود عقد می گردد. ولی روشن است که مهر داشتن از ارکان و ما به القوام مفهوم نکاح نیست و حتی در بعضی از تعبیرات شرع مقدس از

آن تعبیر به «نحله» نموده است که کأنّه مجّانی به او داده می شود و هبه ای است به زن، و حتی قیمومت مرد بر زن هم که سرپرستی او بر زن است و شرع آن را تعیین نموده است، از ارکان و ما به القوام ازدواج نیست. و بنابراین شرط عدم المهر از قسم دوّم یعنی شرط خلاف مقتضای شرعی عقد است و لذا صحت و بطلان عقد دائر مدار وحدت یا تعدد مطلوب می باشد و لذا باید به ادلۀ شرع مراجعه شود و معلوم می شود در چه حدودی این شرط با آن مخالفت دارد. اگر دو التزام باشد، باید بگوییم فقط شرط عدم المهر باطل است و دلیلی برای بطلان عقد نداریم. و اینکه شیخ طوسی تصریح به صحت عقد و فساد شرط کرده است و در هشت کتاب دیگر نیز کما مرّ اگر چه اشاره ای به صحت شرط نکرده اند ولی قائل به صحت عقد شده اند، به همین دلیل است که می خواهند بگویند شرط خلاف مقتضای شرعی عقد است و لغو است و امّا این لطمه ای به صحت عقد نمی زند.

مقتضای روایات در صورت فساد شرط:

با مراجع به روایات ملاحظه می شود که نه تنها در باب نکاح بلکه در مواضع مختلف فقه از قبیل اوقاف، نذورات و شاید در باب وصایا هم هست، که شرایط و قیودی مثلاً برای وقف یا نذر اخذ شده است و با اینکه آن قیود متعذر شده اند، مع ذلک اصل وقف یا نذر را روایات تثبیت نموده است؛ یعنی با صرف نظر از اینکه قید به نحو وحدت مطلوب باشد یا نباشد، آنها را حکمت به نحو تعدد مطلوب حساب کرده است و دیگر مسأله را دائر مدار تعدد یا وحدت مطلوب در فرد فرد موارد، قرار نداده است.

روایات دالۀ بر این مطلب در باب بیع و غیر آن زیاد است، و ما در اینجا به ذکر برخی از روایات باب نکاح که به طور مطلق حکم به صحت نکاح با فساد شروط کرده اند بدون اینکه مسأله وحدت یا تعدد مطلوب را دخیل در آن بدانند، بسنده می کنیم و البته به جهت کثرت روایات، به بررسی اسناد آنها نمی پردازیم.

1. عن محمد بن جزک قال: کتبت الی ابن الحسن علیه السلام أسأله عن رجل تزوّج جاریه بکرا فوجدها ثیّبا هل یجب لها الصداق وافیا أم ینتقض؟ قال: «ینتقض». (1)

که در این روایت با قصد بکریّت ازدواج نموده ولی ثیّب درآمده است، و با اینکه اگر به او می گفتند بکر نیست چه بسا او را نمی گرفت و مسأله برایش به نحو وحدت مطلوب بود، ولی مع ذلک امام علیه السلام به طور مطلق حکم به نقصان مهر کرده اند و صحت آن را امضاء نموده اند.

البته این روایت هم خالی از «ان قلت» نیست، اگر چه انصاف این است که تمسک به این روایت هم درست است. لکن به جهت کثرت روایات، از خصوصیات آنها بحث نمی کنیم.

2.عن محمد بن قیس عن ابی جعفر علیه السلام فی الرجل یتزوّج المرأه الی أجل مسمّی فان جاء بصداقها الی أجل مسمّی فهی امرأته و ان لم یأت بصداقها الی الأجل فلیس له علیها سبیل و ذلک شرطهم بینهم حین أنکحوه، فقضی للرجل «ان بیده بضع امرأته و أحبط شرطهم». (2) که مقصود از «الی أجل» در آن متعه نیست، بلکه تعیین زمان برای پرداخت مهریه است.