نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 22 صفحه 183

2- از آنجا که زوجه به وسیله عقد مالک تملیک زوج و تملیک عین شده است،

پس می تواند از زوج مطالبه فرض مهر را بنماید. البته صاحب جواهر دلیل این وجه دوم را ذکر نکرده است.

اشکال دلیل اول: با مراجعه به کلمات فقهاء معلوم می شود که در مسأله حتی شهرت قدماء هم نیست تا چه رسد به اجماع؛ چرا که فقط در دو کتاب از کتب قدماء این مسأله ذکر شده است که عبارتند از: 1- «مبسوط» شیخ که از کتب تفریعی است نه از کتب اصول مسائل فقهی؛ یعنی این از فروعاتی بوده است که عامه داشته اند، ایشان هم آورده و پذیرفته است. 2- «اصباح» کیدری و در بین متأخرین هم آنچنان مورد تسلم نیست؛ چرا که مرحوم علامه آن را ذکر کرده و به دنبال او هم فقط در چند کتاب آورده شده است که عبارتند از: «معالم الدین» محمد بن شجاع قطان، «جامع المقاصد»، «مسالک»، «کشف اللثام»، «حدائق»، «کفایه» سبزواری و «انوار الفقاهه». پس در مسأله نمی توان ادعای اجماع نمود.

اشکال دلیل دوم: این حرفی که «جواهر» آورده است ادعایی بیش نیست و صاحب جواهر غیر از اجماعی که ضعف آن روشن شد دلیلی بر آن اقامه نکرده است.

استدلال محقق کرکی بر «ملکت ان تملک» (که دلیل دوم صاحب جواهر بود)

ایشان می گوید: اگر یکی از زوجین پس از عقد مهر را تعیین کند، بلااشکال لازم است که مراعات بشود. و این فقط در صورتی درست است که زوجه به وسیله عقد، مالک تملیک زوج و تملک عین بشود؛ چرا که اگر تعیین مهر پس از عقد، صرف وعده دادن و شرط ابتدایی باشد، مشهور آقایان قائل به عدم وجوب وفاء به وعده و شروط ابتدایی هستند. بنابراین زوجه با عقد مالک تملیک زوج و تملک عین شده و لذا می تواند مطالبه مهر قبل از دخول نیز بکند.

اشکال: اینکه مشهور وفاء به وعده را واجب نمی دانند به خاطر این است که وعده صرف، طرفینی نیست بلکه یک طرفی است؛ اول تصمیم می گیرد که کاری

را انجام بدهد، بعد هم پشیمان می شود، خوب چنین وعده ای را واجب الوفاء نمی دانند و اما اگر از عقود و طرفینی بشود مانند اینکه مرد تعیین می کند و زن هم موافقت می نماید و یا از اول زن تعیین مهر را به مرد اجماع می دهد. اینجا بعد از تعیین البته تعین دارد منتها به این معنا نیست که به وسیله عقد لزوم تعیین بیاید و چنین توافقی مشمول ادله لزوم وفاء می شود و وعده صرف نیست که مشهور وفاء به آن را واجب ندانند. البته اگر دخول شده باشد یا در فرضی که حق مطالبه دخول داشته باشد، بعد از فرا رسیدن موعد دخول می تواند مطالبه مهر کند و حتی اگر متوجه هم نباشد که با دخول مهر المثل بر عهده او می آید بازهم می تواند مطالبه مهر کند. اما بحث این است که قبل از دخول به چه دلیل حق مطالبه مهر داشته باشد؟ می گوییم به این دلیل که طرفین توافق کرده اند و توافق طرفینی مشمول ادله وفاء به شروط یا عقود می باشد.

و اینکه اگر شرط باشد به جهت مقارن با عقد نبودن، شرط ابتدایی می شود یعنی غیر مقرون به عقد و شرط ابتدایی وجوب وفاء ندارد. این حرف هم تمام نیست؛ چرا که بر اساس استعمالات فراوان روایات و کلمات لغویین شرط بر هر الزام و التزامی اطلاق می شود، چه در ضمن عقدی باشد و یا اینکه ابتدایی باشد و بلکه خود بیع هم یک شرط و الزام و التزام است و مصداق برای شرط است.