نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 22 صفحه 28

اشکال صغروی به جواب دوم: محتمل است اصحابی که فتوا داده اند، همانطور که عده ای هم صریحاً ذکر کرده اند، قواعد را برای این مطلب کافی دانسته اند یعنی از عبارت مهر السنه را فهمیده اند و گفته اند که اگر کسی مهر السنه تعیین کند، حالا طرفین بدانند یا ندانند، طبق قواعد عقد صحیح است و این روایت هم مطابق قواعد است بنابراین ثابت نیست که همه به استناد به این روایت فتوا داده باشند.

بسیاری نیز به این مطلب تصریح دارند. احتمال می دهم مرحوم ابن ادریس هم از کسانی باشد که طبق قاعده فتوا داده است زیرا ایشان روایات صحیح را قبول ندارد، ولی اینجا فتوا داده است. و لذا معلوم می شود قواعد را کافی دانسته است.

حتی این که یکی از ادله مسأله عبارت از اجماع است نیز مشکلی را حل نمی کند، زیرا اولاً هیچ شاهدی نیست که خود مجمعین به این روایت استناد کرده باشند و با قطع نظر از قواعد فتوا داده باشند تا بگوییم که بالاجماع یا بالشهره به این روایت اخذ شده است و ثانیاً خود این که مسأله اجماعی هست یا نیست، قابل بحث است هر چند مرحوم محقق کرکی ادعای اجماع می کند پس شهرت به اخذ و یا اجماع به اخذ، به طریق اولی ثابت نیست پس به لحاظ صغروی نمی دانیم که به این روایت اخذ شده یا نشده است.

اشکال کبروی به جواب دوم: آیا هر عمل مشهوری، حالا شهرت از هرکجا آمده باشد، کفایت می کند و جبران ضعف روایت محسوب می شود؟ اگر شهرت، قدمائی و متصل به زمان معصوم علیه السلام باشد به نحوی که معلوم شود این فتوا از معصوم علیه السلام تلقی شده و به تعبیر مرحوم بروجردی یداً بید از سلف به خلف از زمان معصوم علیه السلام به بعد منتقل شده، چنین شهرتی نشان می دهد که خود فتوا مورد قبول مشهور بین طایفه است، در چنین مواردی اگر یک مسأله مبتلا به بین طایفه مشتهر شد و اتصال به آن به زمان معصوم علیه السلام ثابت شد، اعتبار این شهرت ثابت است و همین اتصال، برای اعتبار آن کافی است گرچه دلیل معتبر دیگری در میان

نباشد. ولی این مسأله جاری چنین نیست زیرا قبل از مرحوم شیخ طوسی اصلاً معنون نیست. و غیر از مسأله عمل به روایت، در خود اصل حکم هم اگر شهرت و یا اجماعی در کار باشد، از زمان مرحوم شیخ طوسی به بعد است و متصل به زمان معصوم علیه السلام نیست، معاصرین مرحوم شیخ طوسی و قبل از زمان ایشان، کسانی که کتاب های آنها در دسترس هست و کسانی که کتاب های آنها در دسترس نیست ولی دیگران از آنها نقل کرده اند، این مسأله را عنوان نکرده اند. معاصرین مرحوم شیخ طوسی مانند مرحوم ابی الصلاح حلبی، مرحوم سلار و کسانی که قبل از زمان مرحوم شیخ طوسی بوده اند و کتابهای آنها در دسترس است مانند مرحوم سید مرتضی، مرحوم شیخ مفید، مرحوم شیخ صدوق و پدر ایشان، مرحوم کلینی، ابن ابی عقیل، ابن جنید، و کسانی که معمولاً فتاوای آنها نقل می شود مانند مرحوم جعفی، مرحوم سعد بن عبد الله، مرحوم صفار، این فقهاء مسأله را عنوان نکرده اند و از آنها نقلی هم نشده است. کسانی که در این بین مسأله را مطرح کرده و فتوا داده اند عبارتند از: نهایه مرحوم شیخ، مهذب مرحوم ابن براج که تابع مرحوم شیخ است، مرحوم ابن ادریس در سرائر که البته ایشان بر اساس قواعد فتوا داده است، مرحوم ابن حمزه در وسیله (1)، مرحوم کیدری در اصباح، که فقهاء بعد از مرحوم شیخ طوسی و قبل از مرحوم محقق هستند. البته از زمان مرحوم محقق به بعد عده ای قائل شده اند، بر این اساس شهرت و یا اجماعی وجود ندارد. و حتی مرحوم محقق در نافع و مرحوم علامه در تبصره و تلخیص تعبیری دارند که شاید آن تعبیر مطلب را مورد خدشه قرار دهد، چون تعبیر آنها این است که «ان تزوجها علی السنه» و علی الکتاب و السنه ندارد، احتمال هست که این تغییر تعبیر، به این جهت باشد که اینها در جائی که کتاب و سنت با هم ذکر شود، شبهه ای را که شهید ثانی مطرح کرده وارد دانسته و مراد از «علی الکتاب و السنه» را چنین گرفته اند که

نکاح است و زنا نیست، و لذا عبارت را کافی ندانسته و به روایت عمل نکرده اند زیرا مهر السنه در کتاب به خصوص ذکر نشده است و کسانی هم که خواسته اند مهر السنه را با کتاب تطبیق کنند، چنین تأویل می کنند که چون در کتاب هست که احکام باید از پیامبر اخذ شود و مهر السنه در سنت پیامبر آمده، به این اعتبار کتاب و سنت گفته می شود، ولی اگر اصل نکاح در مقابل سفاح باشد، در کتاب بعنوانه ذکر شده است، و نیازمند تأویل نیست. ولی «علی السنه» ظهور دارد که مراد همین مهر السنه است. خلاصه از نحوۀ تعبیر مرحوم محقق و مرحوم علامه معلوم می شود که ایشان نیز در مسأله تردید دارند. البته عبارتی هم در استبصار هست که من از آن عبارت استظهار می کنم که ایشان هم می خواهد مطلب دیگری غیر از این معنای مشتهر بفرماید. پس اگر شهرت یا اجماعی باشد از زمان مرحوم شیخ طوسی به بعد است و تازه آن هم ثابت نیست، چنین چیزی به زمان معصوم علیه السلام متصل نیست و اثبات اتصال به وسیله قاعده لطف و اجماع در عصر هم تمام نیست.

پس عمل اصحاب به روایت، صغرویاً معلوم نیست و کبرویاً هم چنین عملی که از زمان معلوم شیخ طوسی پیدا شده، دلیلی بر کفایت آن برای اعتبار روایت وجود ندارد. بنابراین اگر در سند روایت مناقشه کنیم، از نظر فتوای اصحاب مشکل حل نمی شود.

بحث درباره استظهار از عبارت و به تبع آن استظهار از روایت اسامه