نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 22 صفحه 64

پس اگر جزئی را قصد کرده باشد و شارع اوسع از آن را امضاء نماید، این امضاء آنچه مورد قصد واقع شده است نمی باشد و همین طور اگر کلی را قصد نماید ولی شارع شخص خاصی را امضاء کند این امضاء آنچه قصد شده نیست. حال در مسأله جاری اگر بر طبق مبنای خودمان بخواهیم مشی کنیم یعنی بگوییم عقد بر همین واقع خارجی، واقع شده است در پاسخ می گوییم اولاً آنچه مورد قصد واقع شده یعنی خمر مورد امضاء شارع نیست و ثانیاً اگر هم شخص به نحو تعدد مطلوب، علی وجه الکلی مطلوب دیگری که ملازم با این ما فی الظرف است داشته باشد، آن کلی، مطلقی است که یکی از مصادیق آن باید همین ما فی الظرف باشد و شارع این کلی را با این کلیت امضاء نمی کند و آن جامع و کلی که شارع امضاء می کند کلی خلّ است که مباین با ما فی الظرف خارجی یعنی خمر است و شیء خاص ملازم با مباین خود نمی تواند باشد و به عبارت دیگر چنانچه گفتیم شارع همان را که بر آن توافق کرده اند و قرار گذاشته اند اگر بخواهد امضا می کند. آن چیز اگر کلی و جامع بود به همان نحو آن را امضاء می کند و اگر خاص بود همان خاص را امضاء می کند. و در اینجا جامع نمی تواند مورد امضاء قرار گیرد چون در این صورت این فرد آن را یعنی خمر خارجی را هم باید بتواند تحویل دهد در حالی که چنین نیست و اگر کلی خلّ را بخواهد امضا کند، لازمه اش این است که شارع مباین با ما فی الخارج را حکم کند و علاوه اگر بپذیریم آن کلی که مورد امضاء شارع است مباین با مورد قصد شخص نیست در این صورت نیز ادله عمومات کفایت نمی کند برای اینکه شارع بگوید اخص از آن را که مورد قصد قرار گرفته،

تحویل بدهد.

بله اگر دلیل خاصی بگوید که اگر کلی قصد کردید، من می گویم فلان قسم آن را بده حرفی نبود، ولی عمومات بر چنین چیزی دال نیست. نظیر اینکه خمر قرار دادن مهر توسط مسلمان را صحیح بدانیم و شارع به سبب دلیل خاص حکم کند بر اینکه او باید قیمت فرد دیگری از آن را بپردازد، این مانع ندارد، ولی چنین دلیل خاصی در اینجا وجود ندارد و ادله عامه کافی نیست.

و اما اگر طبق مبنای شهید ثانی بخواهیم مشی کنیم یعنی بگوییم عقد بر آنچه مورد تخیل قرار گرفته یعنی خلّ خارجی واقع شده است و کلی حلّ به نحو تعدد مطلوب مورد قصد است، در پاسخ می گوییم وقتی اشباه و نظائر را ملاحظه می کنیم، می بینیم چنین مطلبی در بنای عقلاء و فقه نیست. مثلاً اگر کسی اشتباهاً مال دیگری را به گمان اینکه مال خودش است بفروشد و بعد معلوم شود مال دیگری بوده است، ایا در اینجا می توان گفت کلی به ذمه شخص آمده است و معامله صحیح است، منتها بر کلی واقع شده است و چون این فرد را به علت اینکه مال دیگری است نمی تواند تحویل دهد باید فرد دیگری را تسلیم کند. و یا گفته می شود اصلاً معامله باطل است. بلااشکال در باب بیع امثال این مورد را باطل حساب می کنند. گمان نمی کنم در این مورد کسی قائل به صحت شده باشد. البته موردی که شیء تلف شده و کلی به ذمه می آید غیر از مسأله جاری است چون در آنجا قصد وجود ندارد و نیز موردی که کلی را از اول فروخته و مشخصات دخالتی در غرض ندارد غیر از مسأله جاری است که در آن شخص مورد قصد واقع شده است.

و ثانیاً: بر فرض که شمول ادله عامه را در اینجا صحیح بدانیم و بگوییم که نیاز به دلیل خاصی ندارد، یعنی بگوییم مورد امضاء شارع با مورد قصد شخص مباین نیست و ادله عمومات شامل مطلوب کلی که مورد امضاء شارع است نیز می شود

و مانعی وجود ندارد که شارع بگوید مصداق دیگری از آن کلی را تحویل بده، به فرض عمومات چنین شمولی داشته باشد، ولی اشکالش این است که صرف وجود رضایت به کلی و مطلوب بودن در اینجا کفایت نمی کند و نیاز به انشاء دارد، چرا که - سابقاً - به طور مکرر گفته شد در مواردی که معاوضه نباشد و یا نحوه معاوضه در آن ملاحظه نشده باشد، نیازی به انشاء نبوده و اذن نمی خواهد و صرف رضایت کفایت می کند و اما در معاوضه و مانند آن مثل نکاح نیاز به انشاء است و تا انشائی نباشد حکم به نفوذ نمی شود و کفایت نمی کند و لذا در گذشته گفتم اگر زنی از همه جهات ممتاز بوده و هیچ مشکله ای نداشته باشد و بتوان مهر او را هم پرداخت، به طوری که هر کسی راضی به چنین همسری است، ولی در عین حال صرف رضایت شخصی به همسری او نمی تواند عقد او را برای آن شخص تصحیح کند و حتماً نیاز به اذن آن مرد هست و لذا نمی توان بدون اینکه درخواست ازدواج با چنین زنی را بکند، آن زن را برای او عقد کنند و در اینجا هم که ما فی الظرف را مهر قرار داده است فقط برای شیء موجود در این ظرف انشاء کرده است و اما نسبت به کلی خلّ و یا فرد مباین، انشائی نکرده است تا اینکه حکم به صحت آن بشود این که تعدد انشائین نیست. باید عرفاً انشائین محسوب شود. و اما اینکه اگر می فهمید انشاء می کرد (یا انشاء کلی و یا انشاء مباین) در اینجا کفایت نمی کند؛ برای اینکه موضوع برای نفوذ وجود تنجیزی انشاء است. در معاوضات صرف رضایت قلبی کافی نیست، بله در اموال می تواند تصرف کند ولی اگر معامله ای واقع شد فضولی خواهد بود. پس صرف اینکه تعدد مطلوب هست و رضایت هم هست کفایت نمی کند.

ج) قول سوم:بیان مقتضای قاعده و ادله در مسأله

مقتضای قواعد در چنین موردی که آنچه که در واقع بوده است بر خلاف مقصود در عقد بوده است، و آن واقع هم قابلیت امضاء شارع را نداشته است،

حکم به بطلان مهر است و اظهر هم همین است. اما اینکه در موردی که مهریه تسمیه شده ولی صحیح نیست، مهر چه مقدار است، روایتی پیدا نکردم و لفظ عامی که هم در آیه قرآن و هم در روایت هست تعبیر «لم یسم مهراً» است که موضوع آن عدم تسمیه مهر است نه صورت فساد مهر.

به حسب مستفاد ادله فقط در صورت مفوضه بودن (یعنی صورت عدم ذکر مهر در عقد) حکم به متعه در فرض قبل از دخول می شود و اما اینکه حکم سایر مواردی که به علتی در آنها حکم به فساد مهر شده است هم مثل صورت مفوضه باشد دلیلی بر آن اقامه نشده است و الغاء خصوصیت از مسأله تفویض و تعدی به موارد فساد مهر، با وجود احتمال خصوصیت برای تفویض مشکل است. بله نسبت به بعد از دخول که در صورت تفویض حکم به مهر المثل شده است، عرف الغاء خصوصیت را می پذیرد؛ چرا که مستفاد از ادله جعل مهر المثل به دنبال دخول این است که خصوصیتی برای تفویض و عدم قرار مهر وجود ندارد و قرار فاسد هم مثل عدم قرار بوده و محکوم به همان مهر المثل می باشد، کما اینکه فقهاء خاصه و بلکه اتفاق عامه هم حکم به این تعدی و الغاء خصوصیت است، چون مهر چیزی است که در مقابل نفس عقد قرار می گیرد و در مقابل دخول قرار نمی گیرد و اما مواردی که شارع مقدس برای یک مرتبه دخول مهر المثل قرار داده است مثل صورت وطی به شبهه و صورت عدم تسمیه مهر، یک تملیکی است که مستقلاً شارع کرده و ربطی به نفس عقد و قرار طرفین ندارد. این مهر المثل غیر از اصل مهر است که طرفین در عقد بر آن توافق می کنند و در مقابل اصل ازدواج است و با دخول استقرار پیدا می کند و لذا از مصادیق مما اقدم علیه المتعاقدان است. به خلاف مهر المثل که مربوط به اقدام طرفین نیست و شارع آن را در مقابل دخول قرار داده است. لذا تفکیک بین دو صورت عدم قرار و قرار فاسد در مورد جایی که شارع مهر المثل را قرار داده است مشکل است و عرفا الغاء خصوصیت