نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 22 صفحه 68

بیان مختار صاحب جواهر رحمه الله :

مقتضای ادله این است که در اینجا هم مثل سایر موارد تبعض صفقه، قائل به وجود خیار برای زن بشویم ولی مرحوم صاحب جواهر می گوید که در اینجا نمی توان قائل به خیار تبعض صفقه شد؛ برای اینکه خیار تبعض صفقه در جایی هست که یک قسمت از عوض یا معوض نصیب شخص بشود، ولی قسمت دیگری از آن نصیب شخص نشود مثل فروختن مقداری از مال دیگری با مال خودش و یا اجیر شدن برای کاری حلال به انضمام کاری حرام و اما در جایی که همه عوض و معوض نصیب دو طرف می شود، دیگر جایی و دلیلی برای وجود خیار فسخ از باب تبعض صفقه وجود ندارد و در اینجا

هم اینچنین است؛ چرا که در اینجا در مقابل آنچه که از بین رفته است، چیز دیگری از طرف جایگزین آن می شود و مهر شخص تلفیقی می شود از مهر المسمی و مهر المثل به نسبتی که از مهر المسمی باطل شده است.

بیان اشکال نظر صاحب جواهر:

ولی قول به مهر بودن تلفیقی از مسمی و مثل اگر چه در مورد اجاره صحیح است مثلاً اگر در مقابل مقداری خمر (که خیال می شده خلّ است) و مقداری خلّ اجیر شده است، پس از انجام عمل مستحق اجرت است چون اجرت در برابر عمل است، منتها چون مقداری از اجرت مورد امضاء شارع نیست، پس باطل است و لذا باید شیء دیگری در مقابل آن بخش باطل داده شود و چون اگر کل اجاره فاسد می شد، تمام اجره المثل را باید می داد در اینجا نیز نسبت به آن مقداری که خمر است، اجره المثل تعلق می گیرد و اجرت شخص در این صورت تلفیقی می شود از بخشی از اجرت مسمی و بخشی از اجرت مثل، در اینجا حکم به تلفیق اشکالی ندارد. و اما در مسأله مورد بحث حکم به مهر تلفیقی مشکل است؛ چرا که شارع مقدس مهر المثل را فقط در مقابل دخول قرار داده است و اما در مقابل نفس زوجیت چیزی قرار نداده است، مگر در صورت طلاق قبل از دخول در مورد مفوضه که در این صورت برای او متعه قرار داده شده است و لذا اصل مهر المثل در صورت عدم دخول وجود ندارد تا اینکه در تلفیق از آن استفاده بشود ادله اقتضاء می کند که شارع فقط در صورتی که عقد بلامهر است، چنانچه مباشرت تحقق یافت، در مقابل دخول مهر المثل را جعل کرده است. اما اگر چنانچه عقد دارای مهریه بود منتها بخشی از مهریه باطل بود، آن ادله شامل این صورت نمی شود. و از این گذشته اگر اصلاً مباشرتی تحقق نیافت، مهریه را چه مقدار بگیریم. اگر عقد بلامهر بود و دخول نشد، و طلاقی واقع شد، متعه باید بدهد اما در اینجا بخشی از مهر باطل است. قیاس این بحث به باب اجاره مع

الفارق است. چون اجرت در برابر عمل است. بنابراین قول به تلفیق مشکل است و لذا استدلال صاحب جواهر بر عدم وجود خیار تبعض صفقه به دلیل همین تلفیق ناتمام است. بله بنابر قول ابو حنیفه می توان گفت خیار تبعض صفقه وجود دارد چون تمام مهر نصیب شخص شده است. ابو حنیفه می گوید که چه مباشرت بشود و چه مباشرت نشود، مهر زن همان مقدار صحیح است و البته اگر چنانچه طلاقی قبل از دخول صورت بگیرد، نصف آن به زن داده می شود و الا تمام آن با دخول استقرار پیدا می کند. ولی این نظر او صحیح نیست؛ چرا که زن رضایت نداشته است بر اینکه در مقابل خصوص بخش صحیح از مهر ازدواج نماید و روی مجموع راضی شده است و لذا دلیلی بر نفوذ مهر در این صورت وجود ندارد.

راه حل اشکال مذکور:

بله ممکن است گفته شود که مقتضای قاعده اولی این است که از آنجا که عقلاء برای نفس ازدواج مهر را قرار می دهند نه در مقابل دخول، پس اگر زوج بتواند که کل مهر تعیین شده را تسلیم کند، در این صورت کل آن مهر قرار می گیرد و اگر هیچ مقدار از آن را نتواند تسلیم کند، شارع آن را بلامهر حساب نموده و البته در صورت دخول حکم به مهر المثل در مقابل دخول برای او می کند و اما در جایی که تلفیق شده باشد؛ یعنی یک مقداری از مهر تعیین شده مورد امضاء و قابل تسلیم و بخش دیگری از آن مورد امضاء نباشد، در این صورت دیگر ادله جعل مهر المثل در مقابل دخول (اعم از آیه قرآن و روایات) نمی آید.

بلکه باید گفته شود که مقدار مهریه برای بخش دیگر که فاسد شده است، نسبت به مهرالمثلی که عقلاء برای نفس ازدواج در نظر می گیرند، محاسبه می شود نه مهرالمثلی که شارع تعبداً در مقابل دخول قرار داده است پس باید بگوییم که مهر المثل در این صورت بین مهر المسمی و همان که در بناء عقلا به عنوان مهر المثل حساب است، بالنسبه تقسیط می شود. مرحوم صاحب جواهر مسأله دخول را مطرح نکرده است و قائل به تقسیط مهر المثل شده است. ما می گوییم

مهر المثل شرعی در مقابل دخول است و اگر به این حساب بخواهیم مهر را تعیین کنیم باید بگوییم اگر دخول شد، کل مهر المثل هست و اگر دخول نشد مهر باطل است. پس تقسیط فقط در صورت دخول می آید و اما اگر چنین بگوییم که به حسب بنای عقلاء لو لا ردع شرع، مهریه در مقابل نفس ازدواج منهای دخول قرار می گیرد و لذا اگر مهر المسمی کلاً باطل بود، مهر المثل را باید بدهد. در این صورت اگر نسبتی از مهر باطل شد، به همان نسبت از مهر المثل را باید بدهد. و با این بیان می شود که قول به تلفیق بین بخشی از مهر مسمی و بخشی از مهر المثل را توجیه نمود و قائل به عدم وجود خیار تبعض صفقه شد.