نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 22 صفحه 75

خلاصه مختار شهید ثانی این است که دلیلی بر توقیفی بودن لغات نداریم و در نظر ایشان فرقی نمی کند کسانی که قائل به عدم توقیفیت لغات اند ممکن است بگویند در صورتی آنچه قصد کرده اند صحیح است که در مقابل عرف عام نباشد و احتمال هم دارد که قائل شوند در مقابل عرف عام نیز می توانند بر معنایی توافق کنند. و در صورت اول که جعل اصطلاح در مقابل عرف عام نباید باشد نیز دو احتمال وجود دارد. احتمال اول اینکه باید طبق عرف عام اخذ کنیم و آنچه قصد کرده اند را باطل بدانیم و احتمال دوم اینکه هر دو را باطل بدانیم یعنی هم عرف عام و هم آنچه قصد شده را باطل بدانیم. این صور مختلف مسأله در صورت قول به عدم توقیفیت لغات است. که لفظی را که در معنایی خاص به کار می برند، وضع عامی هم داشته باشد و بر خلاف وضع عام به کار برده شود - مثل الفین که برای دو هزار وضع شده است - و یا اینکه وضع عامی اصلا نداشته باشد و یک لفظی را اختراع و در معنای مقصود به کار ببرند، در هر دو صورت حکم به صحت مهر مورد قصد می کند.

اشکال دلیل عدم توقیفیت:

چنانچه در بحث راجع به روایت زراره نیز خواهد آمد، اینکه مثلاً الفین را در الف برای مهر استعمال کنند، متعارف نیست. دو صورت دیگر متعارف است. یکی اینکه تعدد عقود باشد. با یک مهری به طور سری عقدی اجرا کنند و با مهر دیگری بعداً به طور جهری عقد دومی بکنند.

صورت دیگر اینکه قبلاً مهری تعیین کنند و سپس که عقد می کنند مهر دیگری را ذکر کنند. اما اینکه مهر را ذکر کنند و لفظ را غلطاً در همان که قبلاً تواطی کرده اند استعمال کنند اصلاً متعارف نیست. بنابراین و لو مبنای عدم توقیفیت لغات را هم بپذیریم، اشکالش عدم عرفی بودن آن است. و علاوه چنانچه قبلاً نیز گفته ایم

قانون عرف روی ثبوت و اثبات یکی است. و ثبوتاً برای امور شخصی که بر خلاف نوع باشد، در بسیاری از قوانین و از جمله شرع، ارزش قائل نیستند. بنابراین باید بر اساس قواعد عامه مشی نماییم و ملاک را نباید قصدهای شخصی قرار دهیم و صاحب کشف اللثام نیز به همین مطلب اشاره کرده است: و لا یعدل فی الالفاظ عن موضوعاتها باصطلاح خاص بین اثنین.

2- کفایت رضایت:

صاحب کشف اللثام برای قول اول چنین استدلالی را نقل می کند: اعتبار ما یتواطئا علیه فانه الذی به التراضی (پس همان مهر سری یعنی الف میزان است) و عدم قصد الالفین عن لفظهما فهو کایقاع العقد لاغیاً.

یعنی صداق دائر مدار الفاظ نیست و دائر مدار تراضی طرفین است. معیار رضایت طرفین است و لذا انشاء دوم لغو و کالعدم است چون رضایت به الفین که در آن ذکر شده نبوده است. و مهر این عقد نکاح که صحیح بوده است همان صداق سری است.

اشکال دلیل مذکور:

مرحوم شیخ انصاری در باب فضولی بحثی را عنوان کرده که آنچه مخرج از فضولیت است آیا رضای مالک است و یا اذن مالک است، انشاء می خواهد یا رضایت کفایت می کند. در اینجا نیز مستدل خواسته بگوید رضایت کفایت می کند. در حالی که به نظر ما مراضات کفایت نمی کند و حتما باید انشاء هم شده باشد در حالی که انشاء آمده در عقد محل بحث به حسب متفاهم عرفی راجع به الفین است نه الف، و در باب عقود - همانطوری که در «کشف اللثام» هم هست - نمی توان به اصطلاح خاص بین دو طرف تکیه نمود و انشاء باید به حسب متفاهم عرفی باشد. و از طرفی انشاء نسبت به الفین هم مورد رضایت نیست تا اینکه حکم به صحت آن بتوان کرد، به عبارت روشن تر به حسب قاعده هم رضایت و هم انشاء برای صحت اموری که در عقد آورده می شود مورد نیاز است و نمی توان حکم به کفایت یکی از آنها نمود. صاحب کشف اللثام نیز فرموده است: