نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 22 صفحه 81

کلام استاد مد ظله درباره ادله ضمان ید بودن مهر

اما درباره دلیل اول که به خاطر تعبیر «نحله» نکاح را غیر معاوضه قلمداد کرد، می گوییم: در مبسوط مرحوم شیخ طوسی (1) و در فقه القرآن راوندی رحمه الله (2)و در سرائر ابن ادریس رحمه الله (3)و همچنین در کتب دیگر آمده است که معلوم نیست مراد از نحله، هبه زوج باشد تا نکاح جنبه معاوضی پیدا نکند بلکه شاید مراد از نحله معنای لغوی دیگر آن یعنی دین و مذهب باشد به این صورت که مهریه زنان را به عنوان تدیّن و وظیفه دینی پرداخت نمایید. و یا به این بیان که در شرایع سابق، مهر به خود زنان پرداخت نمی شد و به ولیّ آنها می رسید. خداوند می فرماید در شریعت اسلام، مهریه را به زن پرداخت نمایید، پس مهر در اسلام، هبه ای از ناحیه پروردگار به زن است نه آنکه به عنوان هبه زوج به زوجه باشد (به بیان دیگر با حفظ معنای نحله در هبه، واهب را از زوج در معنای غیر معاوضی به خداوند تغییر می دهیم تا معنای معاوضی نیز محفوظ بماند).

و اما دلیل دوم که صحت نکاح بدون مهر را، مصحح غیر معاوضی بودن آن تلقی می کرد، ردّ آن، در کلام مرحوم صاحب جواهر آمده است. بدین صورت که نکاح دو قسم دارد. یک قسم از آن معاوضی است و آن در صورتی است که در

1- 1) - ج4، ص2 - 271.
2- 2) - سلسله ینابیع الفقهیه، ج18، ص235.
3- 3) - همان، ج19، ص399. ایشان عین عبارت مبسوط را آورده است.

عقد، مهر ذکر شده است و قسم دیگر غیر معارضی که در عقد، مهر ذکر نشده است نظیر آنچه در تملیک وجود دارد که گاهی تملیک معاوضی است و گاهی تملیک غیر معاوضه ای. البته این نکته وجود دارد که اگر نکاح معاوضه ای شد یعنی مهر در آن ذکر گردید با معاوضات دیگر فرق می کند زیرا در معاوضات دیگر اگر عوض فاسد بود اصل معاوضه دچار اشکال شده از بین می رود ولی در نکاح معاوضه ای اگر مهر اشکال پیدا نمود اصل نکاح منفسخ نمی گردد، بلکه فقط عقد نسبت به این مهر خاص باطل می گردد، زیرا وحدت مطلوب (نکاح با این مهر خاص) احراز نشده است، پس فقط این نکاح معاوضه ای به نکاح غیر معاوضه ای که از اول، مهر در آن مذکور نشده بود تبدیل می گردد و عقد نکاح غیر معاوضه ای نیز صحیح می باشد. چنان که اگر مهر صحیح هم داشت و بعد مهر تلف می شد بازهم عقد صحیح بود. لذا نتیجه می گیریم که این دلیل نمی تواند مدعی را ثابت نماید. (1)

و اما دلیل دیگر که عدم سقوط مهر در نشوز مستمر الی الموت بود نیز دچار این اشکال است که این دلیل وقتی می تواند ادعا را ثابت نماید که معاوضه بین بضع و

1- 1) - البته درباره این کلام مرحوم صاحب جواهر می گوییم: باید ملاحظه نمود که آیا این مطلب درست است که عقدی که هم به صورت معاوضه ای می تواند باشد و هم به صورت غیر معاوضه ای، وقتی به شکل معاوضه ای انشاء شد و بعد از آن دلیلی پیدا شد که مثلاً شارع این انشاء را امضاء ننموده است، بگوییم که به شکل غیر معاوضه ای واقع می شود و مثلاً انشاء تملیک به عوض بوده است ولی بعداً روشن شد این عوض، صلاحیت عوضیت نداشته است، پس بگوییم تملیک مجانی است؟ گمان نمی کنم کسی ملتزم به این مطلب شود و بگوید با اینکه انشاء واحد است ولی قایل به انحلال شویم و یک قسمت (اصل عقد) را صحیح بدانیم و قسمت دیگر (عوض خاص) را باطل و بگوییم تملیک غیر معاوضه ای است. لذا اگر معاوضه ای بودن را بپذیریم دیگر اثبات این انحلال با قواعد عامه مشکل است و احتیاج به شواهد دیگر برای اثبات آن می خواهیم که در مورد بحث ما شاید ادعای اجماع و اتفاق علماء بر ضمان غیر معاوضه ای بودن، بتواند به عنوان چنین شاهدی قرار بگیرد و مصحح مطلب بگردد. البته باید فحص نمود و مطلب را از نظر روایات و اقوال علماء مورد بررسی قرار داد - کما سیأتی - ولی آنچه وجود دارد این است که فقهاء در بعضی موارد تسلم دارند که اصل نکاح نیز باطل می شود مثل نکاح شغار و در بعضی موارد هم مورد تسلم است که نکاح باطل نمی شود و بعضی موارد هم اختلافی است. به هر حال این که دلیل بر وحدت مطلوب نداریم، کافی نیست و ایشان باید دلیل بیاورد که رضایت فرد مطلق است و معلق به این مهریه نیست.

مهر باشد ولی ممکن است که کسی قایل به معاوضه بین زوجیت و مهر باشد.