نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 22 صفحه 82

توضیح استاد مد ظله در مورد اصل بحث

در توضیح اساس و همچنین سیر کلی اصل بحث می گوییم:

مرحوم شیخ طوسی در دو جای مبسوط نکاح را عقد معاوضه دانسته است.

اول در این بحث که اگر مهر در تحت ید زوج نقص پیدا کرد و زوج نیز قبل از مباشرت، زوجه را طلاق داد می فرماید: زوجه می تواند تمام مهر را ردّ نماید لانها ملکتها بعقد معاوضه فاذا نقصت قبل القبض کان لها الردّ کالمبیع اذا نقص فی ید البائع (1) و دوم در قسمتی که می گوید: اذا تزوج الرجل امرأه بمهر معلوم، ملکت المهر علیه بالعقد و ملک هو البضع فی الوقت الذی ملکت علیه المهر لانه عقد معاوضه فملک کل واحد منهما علی صاحبه فی الوقت الذی ملک صاحبه علیه (2).

بقیه فقهاء که مطرح کرده اند که ضمان زوج نسبت به مهریه قبل از قبض زوجه آیا ضمان معاوضی است یا ضمان ید است مرادشان این بوده است که در صورتی که مهر در دست زوج قبل از قبض زوجه تلف شد اگر اصل عقد را منفسخ محسوب نمودیم ضمان، معاوضی است و اگر در چنین حالتی قایل شدیم که زوج باید مثل یا قیمت مهر را به زوجه بپردازد. ضمان، ضمان ید است پس کأنه ما به القوام معاوضه را انفساخ نکاح به تلف مهر قبل از تسلیم عوض دانسته اند. پس حتی ممکن است معاوضه ای بودن عقد نکاح را هم بپذیریم ولی باید بررسی نمود که در فرض معاوضی بودن، نحوه ضمان چگونه است.

مرحوم شیخ انصاری در مکاسب به «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» قایل شده است و می گوید اگر ثمن هم قبل از قبض بایع در دست مشتری تلف شود حکم به همین گونه است. سپس ایشان می فرماید:

ثم انه هل یلحق العوضان فی غیر البیع من المعاوضات به فی هذا الحکم؟ لم اجد احداً

صرح بذلک نفیاً او اثباتا نعم ذکروا فی الاجاره و الصداق و عوض الخلع ضمانها لو تلف قبل القبض لکن ثبوت الحکم عموماً مسکوت عنه فی کلماتهم الا انه یظهر من بعض مواضع التذکره عموم الحکم لجمیع المعاوضات علی وجه یظهر کونه من المسلمات، سپس مرحوم شیخ، کلام علامه را ذکر می نماید (1) و بعد اضافه می کند و ظاهر هذه الکلام کونه مسلماً بین الخاصه و العامه. (2)