نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 22 صفحه 91

تعجب از صاحب مدارک در نهایه المرام است که در ابتدای طرح مسأله می گوید هذا الحکم اعنی... مشهور بین الاصحاب بل قبل انه موضع وفاق (ایشان اجماع این چنینی را به قیل نسبت می دهد و می خواهد آن را سست نشان دهد) هر چند بعد از برشمردن دلیل مخالفت خود با حق زوجه برای امتناع از تمکین می گوید:

فان تم الاجماع... فلا کلام. (1)

دلیل دوم: تمسک به قواعد

متأخرین به قواعد عامه نیز تمسک نموده اند، چنانچه در جواهر آمده است.

همچنین مرحوم صاحب حدائق از مرحوم شیخ احمد جزائری (به عنوان بعض المجتهدین من مشایخنا المعاصرین) تمسک به آنها را نقل می کند.

الف: برای اثبات این مسأله در اولین تمسک به قواعد گفته شده است: هر چند مهر از ارکان نکاح دائم نیست و لذا نمی توان نکاح را عقد معاوضی قلمداد کرد، ولی - چنانچه سابقاً از مرحوم صاحب جواهر نقل نمودیم - صنفی از نکاح دائم، جنبه معاوضی دارد و آن هنگامی است که در عقد نکاح، مهر المسمی ذکر شده باشد پس در چنین نکاحی که معاوضی هم هست، بضع در مقابل مهر قرار می گیرد و می دانیم خاصیت معاوضه این است که دو مالک عوضین، حق دارند از تسلیم آنها قبل از تسلیم دیگری، امتناع نمایند، لذا در این مسأله نیز به حق امتناع زوجه از تمکین قبل از قبض تمامی مهر قائل می شویم.

در نقد این دلیل مرحوم محقق اردبیلی (1) و صاحب مدارک در نهایه المرام (2) گفته اند: (3) بعد از عقد طرفین مالک عوضین می شوند و حقی بر طرف دیگر پیدا می کنند بر تسلیم عوضی که مالک بوده اند، حال هر کدام که امتناع نمایند و تسلیم ننمایند مرتکب خلاف شرع شده است و اگر یکی مرتکب خلاف شرع شد چگونه این ارتکاب، می تواند مجوز عصیان و ارتکاب خلاف شرعِ طرف دیگر شود.

گفته نشود که به وسیله آیه شریفه «فَمَنِ اعْتَدی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ» (4) امتناع طرف دوم تصحیح می شود و مجوز پیدا می کند، زیرا می گوییم آیه شریفه در مقام بیان عقد ایجابی این که هر کس به شما ظلم و عدوان نمود، شما هم می توانید به او ظلم و عدوان نمایید نیست (تا مجوزی برای امتناع طرف دوم باشد) بلکه در مقامِ بیان عقد سلبی است که اگر کسی به شما ظلم نمود، شما نیز به همان مقدار می توانید به او تعدی نمایید. به بیان دیگر می فرماید اگر به شما عدوان شد، شما به همان میزان (مفروض الجواز) می توانید مرتکب شوید، نه بیشتر و لذا مجوز انجام محرمات نمی باشد.

البته این نکته مسلم است که از باب تقاص می توان ملک دیگری را حبس کرد ولی این نکته مشروط به تساوی در ارزش و قیمت است. ولی در فرض عدم تساوی نمی توان چنین جوازی را پذیرفت.