نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 23 صفحه 124

بنابراین از مجموع این مطالب استفاده می شود که شرط خیار جایز نیست.

در پاسخ باید گفت روایات چندان ظهوری ندارد. چون لزومی ندارد در روایاتی که در بحث عیوب، موجبات فسخ را ذکر می کند، شرط خیار نیز ذکر شود تا از عدم ذکر آن نتیجه بگیریم که پس شرط خیار موجب فسخ نمی باشد. علاوه اصلاً چنین روایتی که بیانگر موجبات فسخ باشد وجود ندارد. بنابراین ظاهر فرمایش ایشان را باید به اجماعی بودن برگشت داد. مگر اینکه مراد ایشان این باشد که بناء و سیره عقلاء این نیست که نکاح با تقایل و توافق زوجین و یا شرط خیار به هم بخورد. با چنین بنای عقلایی که در ملل مختلف هست، اگر شارع مقدس عوامل فسخ را ذکر کرد، اطلاق مقامی اقتضا می کند چیز دیگری غیر از آنچه ذکر شده، وجود نداشته باشد.

4 - مرحوم آقای خویی بیان دیگری دارند که سابقاً آن را توضیح داده ایم.

ایشان

می فرمایند شرط خیار عبارت از محدود کردن ملکیت طرف است و این با دوام عقد جمع نمی شود. قبلاً ناتمام بودن این بیان ایشان را عرض کرده ایم و آن اینکه عقد دائم که در مقابل انقطاع با محدودیت است، به معنای این است که بالطبع دوام دارد و این منافات ندارد که با شرط محدودیتی پیدا کند. و لذا شرط خیار با دوام عقد قابل جمع است. و از این جهت اشکالی وجود ندارد.

نتیجه این بحث تا اینجا بطلان شرط خیار در نکاح است و دلیل آن عمدتاً اجماع است. ولی با یک تجدید نظر در ادله فوق، باید تفصیل قائل شویم و بگوییم فقط در عقد دائم می توانیم به طور مسلم بطلان شرط خیار را ادعا کنیم و اما نسبت به عقد انقطاعی باید قائل به صحت شرط خیار شد چون:

اولاً: جمهور و قسمت اعظم مسلمین که عامه هستند، اصلاً قائل به متعه نمی باشند. لذا در مورد عقد انقطاعی نمی توان ادعای اتفاق مسلمین را بر بطلان شرط خیار در نکاح، نمود و سپس گفت چون از ناحیه معصوم نسبت به آن ردعی نشده، لذا ممضی و مورد قبول است. بنابراین حکم به بطلان شرط خیار تنها در مواردی که عامه به آن قائل بوده اند و مورد قبول ائمه واقع شده یعنی تنها در عقد دائم، ممضی خواهد بود.

و ثانیاً: دلیل دیگری که اقامه شد این بود که عقد نکاح مانند معاوضات نیست و شبیه به عبادات است و شواهدی نیز برای آن ذکر شد مثل اینکه نکاح دائم بدون مهر صحیح است. و شرط خیار در معاوضات است بنابراین شرط خیار در نکاح وجود ندارد. اما صغرای دلیل فوق در مورد متعه صادق نیست. چون به حسب تعبیر روایات انقطاع اصلاً معاوضه است و لذا در روایات تعبیر به «هن مستأجرات» شده است. در متعه برای مباشرت یا برای تسلط، شیء و عوضی قرار داده شده و آن را از ارکان متعه نیز به حساب می آورند و لذا متعه بدون مهر صحیح نیست.

بنابراین همانطور که در باب اجاره طبق قاعده شرط خیار صحیح است چون از

معاوضات است، در اینجا نیز ممکن است بگوییم شرط خیار در باب متعه اشکالی ندارد. و نمی توانیم بطلان شرط را در اینجا مسلم فرض کنیم.