نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 23 صفحه 126

3 - مرحوم محقق در شرایع اظهار تردید کرده است.

4 - مرحوم فیض در مفاتیح نیز گویا تردید دارد چون می فرماید مشهور قائل به بطلان عقد هستند، ولی مرحوم حلی قائل به صحت است. و سپس وجه کلام هر دو را ذکر می کند ولی هیچ ترجیحی نمی دهد.

بیان دلیل مرحوم صاحب حدائق

حال به بررسی وجه کلمات فقها می پردازیم و ابتدا کلام صاحب حدائق را ذکر می نماییم. ایشان در جلد 23 از کتاب حدائق می فرمایند گاهی بطلان شرط منشأ بطلان مشروط هم می شود و گاهی نمی شود. اینگونه موارد را باید از نصوص کشف کنیم و چون در این مسئله نصی وجود ندارد، باید توقف نماییم. اما در جلد 24 کلام مرحوم ابن ادریس را تقویت نموده و می فرماید رأی ابن ادریس درست است چون اگر چه شرط باطل است، اما خود عقد بما هو من العقود، مشمول عمومات أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و المؤمنون عند شروطهم است و دلیلی بر بطلان عقد نداریم، لذا حکم به صحت عقد می کنیم.

نقد کلام صاحب حدائق توسط فقها

مرحوم صاحب جواهر حق را به مشهور می دهد و در اعتراض به رأی صاحب حدائق می فرماید امکان اینکه شرط باطل باشد اما مشروط صحیح باشد، فقط در

مورد شرط مخالف کتاب و سنت، احتمال معقولی است. اما درباره شرط مخالف مقتضای عقد، چنین نیست. و در این مسئله شرط خیار خلاف مقتضای عقد است نه شرط مخالف کتاب و سنت و لذا هم شرط باطل است و هم مشروط به سبب آن باطل خواهد بود. البته بعداً یک نحوه تأملی کرده و دیگر بحث را ادامه نمی دهد.

در توضیح کلام ایشان ابتدائاً مقدمه ای را ذکر می نماییم و آن اینکه چنانچه در مکاسب شیخ هم آمده است، شرائط گاهی خلاف مقتضای عقد است و گاهی خلاف کتاب و سنت است. مخالفت با مقتضای عقد نیز به دو صورت قابل تفسیر است: یکی مخالفت با مقتضای عرفی عقد است. چون در برخی موارد عرف جاری لوازمی را برای عقد قائل است و شرع هم آنها را ردع نکرده است. و تفسیر دوم مخالفت با انشاء است. آنچه از عقد به حسب انشاء اراده شده است معنایی است که شرط بر خلاف آن است. مثلاً مقتضای انشاء بیع، وجود عوض در مقابل مبیع است و مقتضای انشاء اجاره، وجود اجرت است بنابراین بیع بلا ثمن و اجاره بلا اجره، تناقض با مقتضای انشاء بیع و اجاره خواهند داشت.

و از مصادیق شرائط خلاف مقتضای عقد به تفسیر دوم می باشند. به احتمال اقوی، مراد از شرط مخالف مقتضای عقد در کلام صاحب جواهر همین تفسیر دوم است.