نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 23 صفحه 127

جهت توضیح مخالفت شرط خیار در نکاح با مقتضای عقد، باید اشاره به کلام صاحب مفاتیح و مرحوم آقای خویی بکنیم و مرحوم فیض در مفاتیح، اگر چه نسبت به عقد دائم، احتمال مبطل بودن شرط خیار را داده است ولی گویا متمایل است در مورد عقد انقطاعی، قائل به تفصیل شده و صحت متعه را نتیجه بگیرد و اما مرحوم آقای خویی چه در عقد دائم و چه در عقد انقطاعی، قائل به مخالفت شرط خیار با مقتضای عقد نکاح و مبطل بودن آن می باشد. این دو نفر در توضیح وجه نظر خود می فرمایند: معنای عقد دائم این است که به طور بتی و بدون تردید

حکم به همیشگی بودن عقد می کند و از طرفی معنای شرط خیار قرار دادن در عقد این است که اگر شخص اعمال خیار کرد، عقد دوام نداشته باشد، و لذا این دو معنا با هم سازگار نیستند و کأنه تناقض بین انشائین است. در عقد انقطاعی هم که مدت تعیین شده است، چنانچه شرط خیار قرار داده شود، معنای شرط این است که اگر قبل از انقضاء مدت اعمال خیار کرد، عقد از بین برود. و به عبارت اخری لازمه اش این است که از یک طرف مدت تعیین شده باشد و از طرف دیگر قبل از انقضاء مدت اگر بخواهد، عقد مرتفع شود. بنابراین گویا تناقض بین انشائین وجود دارد.

پاسخ استاد به نقد فقها و تقویت کلام صاحب حدائق

قبلاً نیز این فرمایش آقای خویی را عرض کرده ایم. انشاء به بقاء ناظر نیست و اقتضائش فقط در مورد حدوث است. مثلاً در بیع، اقتضای انشاء، حدوث ملکیت است. لذا اگر شرطی اقتضاء داشت ملکیت حدوثاً هم نباشد، این تناقض بین الإنشاءین است و چنین شرطی مخالف مقتضای عقد به معنای خلاف انشاء است.

اما اگر ملکیت باشد ولی شیء دیگری آن ملکیت را رفع کند مثلاً به وسیله فسخ ملکیت را از خود زائل کند یا به وسیله بیع به شخص دیگر، آن ملکیتی که قبلاً حادث شده بود، از ملک او خارج شود و یا در مواردی که عیوب موجب فسخ است و خود این آقایان هم قبول دارند، این موارد که خلاف انشاء عقد بیع نیست.

در مفهوم لفظ عقد نکاح هم که دوام نهفته نیست تا گفته شود چگونه با محدود کردن سازگار است، بلکه مراد از دوام، دوام اقتضایی است در مقابل عقد انقطاعی که اقتضاءً محدود است. معنای دوام اقتضایی این است که اگر عامل دیگری نباشد، به خودی خود می ماند و مانند باب انقطاع نیست که تمام شود. بنابراین شرط خیار خلاف مقتضای عقد نیست.

بنابراین باید گفت شرط خیار، شرط خلاف شرع و مشروع و کتاب و سنت

است و لذا شرطی فاسد است. چون اجماع بین مسلمین هست که خیار را در باب عقد نکاح صحیح نمی دانند و آن را مانند سایر معاوضات نمی دانند و لذا شرط خیار، خلاف شرع و سیره متشرعه است.

حالا باید دید آیا شرط فاسد خلاف شرع، مفسد مشروط نیز هست یا نه؟

ادامه استدلال مرحوم صاحب حدائق و توضیح استاد