نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 23 صفحه 129

مشاهده می شود. بنابراین هم مراد از شرطی که در متن ذکر شده که اگر مهر را نیاورد کان باطلا و هم مراد از ذیل روایت که اگر مهر تسلیم نشده ازدواج نباشد، این است که بقاءً عقد وجود نداشته باشد.

پس عقد صحیح است منتها همانگونه که برای از بین رفتن عقد دائم در شرع طلاق قرار داده شده و برای از بین رفتن عقد انقطاعی، مضی مدت و یا بخشیدن و هبه مدت قرار داده شده است، در اینجا شخص می خواهد با شرط، چیز دیگری را برای ازاله قید نکاح قرار دهد. روایت می گوید این شرط باطل است ولی به اصل نکاح صدمه نمی زند چون اصل نکاح مشکلی نداشته و طرفین هم راضی بوده اند و لذا در اینجا و لو به نحو وحدت مطلوب نسبت به عالم بقاء با هم یک شرط باطلی را قرار می گذارند ولی چون اختیار بقاء به دست زوجین نیست و به دست شارع مقدس است، شارع چنین شرطی را باطل دانسته است و این به اصل نکاح صدمه نمی زند.

ج) مقام سوم: بررسی صحت و بطلان شرط خیار نسبت به صداق

راجع به صحت شرط خیار در بهم زدن مهر در عقد دائم، هیچ اشکالی به نظر نمی رسد. چون به هم زدن آن نهایتاً معادل عقد بلا مهر است و احکام بر عقد دائم بدون مهر جاری می شود. و مخالف صریحی هم در این مسئله دیده نشده است و شاید فقط مرحوم سبزواری قدری در این مسئله تأمل داشته باشد چون حکم فوق را به مشهور نسبت داده و خود نظری نداده است.

و اما شرط خیار در صداق متعه اولاً: مرحوم فیض نیز در مفاتیح در مسئله شرط خیار در مهر، به دلیل وجود فرق در رکن بودن و نبودن مهر بین عقد دائم و انقطاعی تفصیل قائل شده است.

وجه این تفصیل شاید این باشد که چون در عقد انقطاعی بین بضع و مهر یک نحوه معاوضه است و اگر معاوضه ای بخواهد فسخ شود، ملکیت طرفین باید از

بین برود و نمی شود ملکیت وضع باشد ولی ملکیت قهر نباشد، چون معاوضه است. و لذا لازمه اعمال خیار نسبت به مهر در عقد انقطاعی، کالعدم بودن خود عقد و قهراً بطلان عقد است. پس در حقیقت شرط خیار در مهر مانند شرط خیار در عقد است که شرط را صحیح می دانیم منتها اگر اعمال خیار شد هم مهر و هم عقد انقطاعی به هم می خورد و منفسخ می شود.

و ثانیاً: عمده دلیل عدم جواز شرط الخیار در نکاح، اتفاق بین مسلمین بود.

منتها چون عامه اصلاً موضوعاً به انقطاع قائل نیستند، لذا در این جهت باید تنها امامیه را ملاحظه کنیم و امامیه اگر چه بین عقد دائم و انقطاعی تفصیل نداده اند ولی ظاهر تعلیلی که برای بطلان شرط می آورند، اختصاص به دائم دارد و راجع به انقطاع سکوت دارد. و این مسئله در امامیه بعد از مرحوم شیخ مطرح شده و قبل از ایشان مطرح نبوده است.

بنابراین نتیجه اینکه شرط خیار صداق در متعه صحیح است منتها اگر اعمال خیار شد و فسخ کرد، عقد نیز منفسخ می شود.