نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 23 صفحه 141

در «جواهر» به اموری استدلال شده است(1) که عبارتند از:

الف. تمسک به اصل:

باید ببینیم مقصود از این اصل چه اصلی است؟

با توجه به اینکه مورد بحث در اینجا اعم از احکام تکلیفی - مثل جواز یا حرمت - و احکام وضعی - مثل صحت یا بطلان - است، پس اصل برائت (عقلی) که فقط جواز تکلیفی را دلالت می کند، مقصود نیست.

و اما برائت شرعی و حدیث رفع و «کل شیء لک حلال» اگر مفادشان هم احکام تکلیفی و هم احکام وضعی باشد، مقتضای آنها جواز و صحت تصرفات قبل از قبض بود، ولی طبق تحقیق مفاد ادله برائت بیش از جواز تکلیفی نبوده و نسبت به حکم وضعی دلالتی ندارند و لذا است که فقهاء در بسیاری از موارد که نقل و انتقال معلوم نیست به اصاله الفساد قائل هستند.

شاید مراد از اصل در اینجا بناء عقلاء در چنین موردی که شخص مالک است بر جواز تکلیفی و صحت وضعی تصرفات او در ملک خود است، اگر چه آن را قبض نکرده است و از آنجا که این اصل و بنای عملی عقلاء از طرف شارع مورد ردع واقع نشده است، با اینکه یک قانون جهانی و عقلایی است، حاکی از امضاء آن توسط شارع می شود. و روشن است که با وجود این اصل دیگر نوبت به تمسک به اصاله الفساد برای حکم به عدم صحت که ظاهر شیخ است نمی رسد.

ب. ادله عامه سلطنت بر مال خود:

مقتضای امثال «الناس مسلطون علی اموالهم» این است که هر کسی هم تکلیف و هم وضعا می تواند در اموال خود تصرف نماید و تصرفات او در مال خود هم جایز و هم نافذ است و تقیید این عمومات به بعد از قبض نیاز به دلیل دارد.

ج. ادله جواز عفو و ابراء مهریه: