نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 23 صفحه 144

صاحب جواهر رحمه الله بر خلاف شیخ قائل به عدم فرق است و استدلالش این است که: لازمه تملیک هم استحقاق است و تصور و اعتبار عقلایی ندارد که خود شخص بدهکار به خود شده و استحقاق از خود داشته باشد، پس در انتقال ملکیت هم باید منتقل منه و منتقل الیه متعدد باشند، چون اگر چنین امری اعتبار عقلایی داشته باشد، دلیل ندارد که ساقط شود. در اعتبارات دیگری مانند «الناس مسلطون علی انفسهم» و «رَبَّنا ظَلَمْنا أَنْفُسَنا ) که انسان در هر دو طرف سلطه و ظلم فرض شده است یعنی یک شخص هم ظالم فرض می شود و هم مظلوم و یا هم مسلط و هم مسلط علیه فرض می شود، یک نحوه تعدد اعتباری در یک شخص فرض می شود، ولی چنین تعدّدی که شخصی از خودش طلبکار باشد، اعتبار عقلایی

ندارد. کلام جواهر به نظر ما نیز صحیح است.

ثمره این اختلاف: این است که بنا بر نظر صاحب جواهر اگر بخواهد مهر ما فی الذمه که دین و کلی است را هبه به معنای ابراء نماید اشکالی ندارد ولی اگر بخواهد آن را هبه به معنای تملیک به طرف نماید، این تملیک صحیح نخواهد بود. بلکه اگر مهر، عین باشد و بخواهد آن را تملیک و یا هبه کند، اشکالی ندارد، منتها شرط آن قبول و قبض است.

نیاز به تجدید انشاء تملیک پس از تشخّص ما فی الذمه

بحث دیگری که مطرح شده است این است که اگر مهر، دین باشد و طلبکار ابراء کند، مثلاً زوج چیزی از مهر را نپرداخته و تنصیف شده و قهراً نصف مهر را به زوجه بدهکار است و زوجه ابراء می کند و یا مهریه پرداخت شده منتها در دست زوجه تلف شده و لذا بعد از تنصیف، نصف آن را به زوج بدهکار شده و زوج ابراء می کند، در این صور نفس ابراء کافی است و به قبض و قبول نیازی ندارد و با اسقاط ساقط می شود. البته مرحوم شیخ طوسی می گوید اقوا این است که در این صورت قبول شرط است. ولی طبق تحقیق عرفی، چون ابراء و اسقاط از ایقاعات است و مانند اسقاط حقوق است که اگر از غیبت و یا ظلم کسی بدون اینکه به او اطلاع دهند، گذشت کنند، بریء الذمه می شود و عرفاً او را بدهکار نمی دانند، قبول در ابراء شرط نیست. قبض نیز شرط نیست چون وقتی به خود شخص مدیون، طلبی را که از او دارند ببخشند، دیگر حالت منتظره ای ندارد و قبض حاصل است و دین سقوط پیدا می کند. بنابراین از ناحیه قبض نیز اشکالی ندارد. و اما اگر مهر دین باشد و طلبکار بخواهد آن را هبه و یا تملیک به بدهکار کند، اینجا هبه یا تملیک دین صحیح نیست به همان دلیلی که در بحث قبل گذشت که اعتبار عقلایی ندارد.

صورت دیگر این است که مهر، عین خارجی بوده باشد و شخص بخواهد کل یا نصف آن را به طرف خود ببخشد و یا تملیک کند. در هبه و یا تملیک عین

خارجی، قبض و قبول طرف شرط است. البته گاهی عین در نزد همان طرف مقابل است که به او بخشیده شده و یا به او تملیک شده است، در اینجا فقط قبول شرط است. و اما قبض بالفعل دیگر معنا ندارد. مرحوم شیخ در این صورت می گوید قبض شأنی لازم است یعنی باید مدت زمانی که برای قبض در صورتی که در دست او نبود لازم است، باید بگذرد. منتها دلیلی برای این ادعا ذکر نمی کند و دلیلی هم ندارد و به نظر ما قبض شأنی و تقدیری هم لازم نیست.

بحث دیگر این است که اگر در صورت تملیک ما فی الذمه - بنا بر قول به صحت آن شخص واهب عفوت و ما یرادفه را بگوید و انشاء کند و طرف هم قبول و قبض کند آیا همین انشاء تملیک کفایت می کند، یا اینکه پس از تعیین و تشخّص ما فی الذمه، دوباره باید انشاء را ایجاد نماید و بگوید که «ملکت یا وهبت یا عفوت این عین شخصی را به تو» و او هم بپذیرد و قبض کند. در مسالک و جواهر قائل به تجدید شده اند، ولی به نظر می رسد که همان انشاء قبلی کفایت می کند و اشکالی ندارد؛ چرا که بحث دائر مدار این نیست که آیا «عفوت» یا «اعطیت» در امور ذمه ای هم گفته می شود یا نه؟ چون اگر به واسطه قرینه، مراد معلوم باشد؛ که می خواهد نظیر سلف و سلم ذمه خود را مدیون به دیگری کند، هیچ اشکالی ندارد، چنانچه در بحث بعدی گفته خواهد شد و ملکیت هم حاصل می شود، و مورد بحث هم در اینجا، همین است؛ که قرینه هست و اشکال اثباتی ندارد و اگر این طور شد، دیگر اشکال ثبوتی هم نخواهد داشت.

جواز هبه با لفظ «عفوت»

بحث دیگری که در اینجا وجود دارد این است که اگر زن می خواهد نصف یا کل مهریه را که حق اوست به مرد ببخشد و عفو کند، به چه صورت و با چه الفاظی می تواند این کار را بکند؟ مهریه گاهی دین است که گاهی عین؛ اگر دین باشد برای عفو از مهر شش لفظ ذکر شده است که عبارتند از: ابراء، اسقاط، ترک، هبه، تملیک