نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 23 صفحه 177

اولین نفری که ما برخورد کردیم در مورد پسر بحث کرده، مرحوم یحیی بن سعید پسر عموی مرحوم محقق در جامع است و از عنوان او معلوم می شود که این مسئله قبلاً هم معنون بوده است.

خود ایشان می فرماید که بین دختر و پسر فرقی نیست و ولی می تواند هم دختر و هم پسر را به مقدار مهر المثل یا به کمتر و یا بیشتر از آن عقد کند. متن عبارت ایشان به این شرح است:

«و للاب و الجد تزویج الصغیره و الطفل بدون مهر المثل و به و باکثر منه و قیل ان زوجاها بدونه فلها مهر المثل و ان زوجاها باکثر منه سقطت الزیاده».(1)

این «قیل» در کلام مرحوم یحیی بن سعید همان است که مرحوم شیخ طوسی از عامه نقل کرده است. در عبارت «و ان زوجاها باکثر منه...» ضمیر «ها» درست نیست و باید «زوجاهُ» باشد که مراد پسر است. اگر ولی دختر را به بیش از مهر المثل عقد

کند هیچ اشکالی ندارد، نسبت به زیاده بحث در مورد پسر است.(1)

بعد از ایشان علامه این مسئله را طرح کرده است. مرحوم علامه بر خلاف مرحوم یحیی بن سعید مهر المسمی را باطل می داند و نسبت به اصل نکاح هم تردید می کند و بعد می فرماید اگر تنها مسمی فسخ شد و یا باطل بود آن وقت خیار هست و ایشان توضیح هم نداده است که خیار برای کیست. متن عبارت مرحوم علامه در قواعد بدین شرح است:

«ان یزوج الولی بدون مهر المثل فیصح العقد و فی صحه المسمی قولان و کذا(2) لو زوجه باکثر من مهر المثل فان المسمی یبطل و فی فساد النکاح اشکال ینشأ من التمسک بالعقد الذی لا یشترط فیه المهر و لا ذکره و من بعد الرجوع الی مهر المثل دون رضاهما و ما قنعا به. و الاقوی ان مع فساد المسمی یثبت الخیار فی فسخ العقد و امضائه».(3)

از عبارت های ایضاح و برخی عبارت های قواعد این طور استفاده می شود که اگر دختر را به کمتر از مهر المثل عقد کردند، اگر به مهر المثل تبدیل شود آنگاه پسر خیار دارد و اگر پسر را به اکراه از مهر المثل تزویج کردند اگر بخواهد به مهر المثل تبدیل شود برای دختر خیار فسخ است. علامه در عبارتی بین دختر و پسر تفاوتی قایل شد و در بطلان مهر دختر تردید داشت.

فخر المحققین نیز در ایضاح تفاوت بین دختر و پسر را پذیرفته است. و همچنین توجیه کرده که اصل در نکاح تمتع است و مهریه فرعی است، لذا اگر نباشد دختر ضرر چندانی نمی کند، ولی تصرف در مال پسر به بیش از مهر المثل قطعاً ضرر است.