نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 23 صفحه 40

پاسخ آقای خویی از این اشکال اول اینکه: این اصل مثبت است چون در اینجا مستصحب مجعول شرعی یا موضوع اثر شرعی نیست، و به حکم عقل اگر در همان وضع سابق باشد لازمه آن طاهر بودن است. پاسخ ایشان ناتمام است چون مستصحب که لباس طاهر است، موضوع اثر شرعی هست، در حکم شرعی لازم نیست که موضوع تمام الموضوع برای اثر شرعی باشد یعنی اگر تماماً یا جزءاً و یا شرطا دخیل در حکم شرعی باشد صحیح است.

دوم اینکه: استصحاب تعلیق در حکم، شبهه معارضه با استصحاب تنجیزی داشت. از آن شبهه مطابق فرمایش مرحوم آخوند پاسخ داده شد که اصلاً استصحاب تنجیزی مؤید استصحاب تعلیقی است، ولی در اینجا بین دو استصحاب تعارض وجود دارد. اما پاسخ دوم ایشان درست است و راه حل مرحوم شیخ و آخوند نسبت به تعارض در اینجا به کار نمی آید، برای این که شک در مغسول بودن، مسبب از مستصحب تعلیقی نیست و مسبب از این است که آبی که در حوض بود تخلیه شده یا نه، اگر در آب حوض اصلی جاری بود و بودن آب بما هو اثر شرعی داشت، حکومت درست بود ولی چنین اثر شرعی وجود ندارد و مثبت است، امر تعلیقی شرعاً اثر دارد، می گوییم اگر قبلاً در حوض افتاده بود مغسول بود و الآن هم شارع می گوید که مغسول است، نتیجه مغسول بودن آن صحت نماز با آن است ولی قبلاً در حوض نیفتاده بود و شک در مغسول بودن از مستصحب تعلیقی ناشی نیست و ناشی از این است که آب بوده یا نبوده در آب اصل جاری نمی شود چون مثبت است، در آنجا که جاری می شود همان امر تعلیقی است که اثر شرعی دارد ولی بر استصحاب تنجیزی معارض حاکم نیست،

پس تعارض هست و باید بگوییم که در استصحاب تعلیقی در موضوع تعارض هست و در استصحاب تعلیقی در حکم تعارض نیست.

در اینجا اشکال دیگری پیش می آید و آن این که آقایان در موضوعات اصل تعارض را انکار می کنند و اگر قائل شویم که این دو اصل تعارض می کنند، اصاله الطهاره به طهارت لباس حکم می کند با اینکه با استصحاب نجاست به نجاست حکم کنند و آن اصل را جاری نمی دانند می خواهم این را بگویم که استصحاب تعلیقی در موضوعات که قطعاً جاری نیست به همین بیان باید بگوییم که ادله اصلاً از تعلیقات حتی در احکام مجعوله انصراف دارد، یا باید بگوییم که در هر دو جریان دارد گرچه در یک جا تعارض باشد که به اصل ثالث مراجعه می کنیم و در یک جا تعارض نباشد. آقایان این را نمی گویند و مسلم است که معارضه قائل نیستند. پس باید گفت که ادله انصراف دارند همانطور که بسیاری مانند صاحب ریاض گفته اند.

نتیجه بحث:

اگر استصحاب تعلیقی را جاری ندانستیم مانند سید مجاهد و پدر ایشان و به نظر ما هم در جریان آن اشکالی بود در مورد بحث که نمی دانیم خلوت به اجنبیه موجب استقرار مهر می شود یا نه مقتضای قاعده استقرار است چون شک داریم آیا اطلاقی که بعد از خلوت محقق می شود موجب می شود که نصف مهر از کل مهری که با عقد ملک زوجه شده بود از ملک او خارج شود استصحاب تنجیزی می گوید خارج نمی شود و اگر قائل شدیم استصحاب تعلیقی حکومت دارد باید بگوییم قبل از خلوت طلاق منصف بود بعد از خلوت نیز طلاق منصف است، در نتیجه با خلوت مهریه استقرار پیدا نمی کند و استقرار فقط با دخول است و اگر بین استصحاب تعلیقی و تنجیزی تعارض قائل شدیم گاهی نتیجه مطابق استصحاب تعلیقی و گاهی مطابق استصحاب تنجیزی و گاهی باید به سراغ اصل دیگر رفت

مثلاً اگر مهر دین بود شک حاصل می شود که چه مقدار دین است و آیا زوجه نسبت به نصف عین مال تلف شده مدیون شده یا نه اگر استقرار پیدا نکرده باشد، نصف عین تلف شده را مدیون است و اگر استقرار پیدا کرده باشد هیچ مدیون نیست اینجا باید بگوییم که حکم مستقر را دارد و قائل به عدم مدیونیت شویم و اگر قرار باشد که زوج به زوجه بپردازد آنجا اصل برائت اقتضاء می کند که همان نصف کافی باشد و اگر عینی از اعیان مهر بود و عین موجود بود، نصف عین که ملک زوجه است نسبت به نصف دیگر مورد تردید می شود که آیا آن هم ملک زوجه است یا اینکه ملک زوج است. این نصف دیگر از قبیل تردد مال بین الشخصین است که مورد بحث طولانی است و آن بحث ها اینجا نیز مطرح خواهد شد.

«* و السلام *»

1384/12/23 سه شنبه درس شمارۀ (881-867) کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره