نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 23 صفحه 62

ضمان نبوده است.

بر این اساس، در اینجا باید «ما فَرَضْتُمْ» را در نظر بگیریم و ببینیم مقتضای ما فرضتم چیست و چه قیمتی را باید در نظر بگیریم و مسئله دائر مدار این خواهد بود که نصف ما فرضتم را چگونه تطبیق کنیم.

متفاهم عرفی در اشباه و نظائر مسئله این است که اگر «ما فَرَضْتُمْ» موجود باشد، نصف آن را تحویل دهد و اگر در دست زوجه از بین رفته است، باید بدل آن را حساب کند کأنه فرض کند موقع طلاق می گوید «فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» . قبل از طلاق، چون هنوز طلاق محقق نشده، «فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» نبود. الآن که طلاق داده، می گوید «فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» ملک تو است. حال اگر موجود بود، همان نصف موجود ملک اوست و اگر موجود نبود، آن را موجود فرض می کند و می گوید اگر الآن موجود بود، شما باید نصف آن را می پرداختید ولی حالا که موجود نیست، به بدل منتقل می شود و اعتبار ملکیت به ذمه می آید. قبلاً خطاب ذمه ای نبوده و خطاب تعلیقی بوده چون طلاق نداده بوده و کل مهر ملک زوجه بوده است و اما بعد که طلاق می دهد زوجه یک وظیفه ای پیدا می کند. این وظیفه راجع به عین نیست چون عین موجود نیست پس به ذمّه منتقل می شود. عرف چنین می فهمد که در اینجا تبدیل به ذمّه شده است. حال همانطور که دیگران هم گفته اند و ادعای تفاهمات عرفی هم شده است، وقتی تبدیل به ذمّه شد، همان زمانی که تبدیل به ذمّه شده را باید در نظر بگیریم که عبارت از موقع طلاق است. بنابراین به نظر می رسد که اگر تلف قبل از طلاق باشد، و در دست زوجه تلف شده باشد، حین الطلاق ذمّه شخص مشغول می شود و قیمت ما فی الذّمه را باید تحویل دهد.

بررسی مسئله بر اساس مبنای مرحوم سید

حال ببینیم چنانچه در «ما فَرَضْتُمْ» مبنای مرحوم سید در ضمان علی الید را بپذیریم، چه نتیجه ای می گیریم. مرحوم آقای سید محمد کاظم می فرماید عینی که

در ید دیگری تلف می شود، بعد از تلف نیز تحت الید اعتبار می شود و در عالم اعتبار چنین فرضی اشکال ندارد (البته ایشان فوق الید تعبیر می کند) منتها اعتبار باید منشأ آثاری باشد. لذا وقتی عین تالف روی دست بود، شخص باید ملک خود را از کسی که روی دست او قرار گرفته تحویل بگیرد و او هم موظف است آنچه روی دست خودش است را تحویل دهد و اگر عین قابل تحویل نیست، باید بدل آن را که همان ثمن است تحویل دهد. قهراً ثمن یوم الردّ میزان است، چون همان وقتی که سراغ او می رود، کأنه می گوید عینِ مالِ مرا که روی دست تو قرار گرفته و اگر ممکن نیست بدلِ آن را تحویل بده. این مطلب را ایشان به طور کلی در مورد تلف شدن ملک دیگری می گوید.

ولی در مسئله جاری، آنچه تلف شده ملک خود زوجه بوده است. منتها به مقتضای «فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» زوجه می خواهد نصف مفروض را به شوهر رد کند. اگر آن تصوری که مرحوم سید مطرح کرده را بگوییم، در اینجا «ما فَرَضْتُمْ» عبارت از عین خارجی است و عین خارجی هم که تلف شده است. پس باید بگوییم نصف عین خارجی در عالم اعتبار فرض می شود ملک زوجی است که قبل از دخول طلاق داده است. کأنه آن عین موجود است و برای آن اعتبار ملکیت می کنند. نظیر اعتباری که در باب ذو الید گفته شد مبنی بر اینکه مالک اصلی، مالک شیئی است که در عالم اعتبار روی ید قرار گرفته است در حالی که آن شیء وجود خارجی ندارد.

اینجا هم گفته می شود نصف عین تالف را زوج مالک است و زوج می تواند به سراغ زوجه برود و بگوید که نصف شیء تالف را که ملک من است، به من رد کن.

قهراً باید یوم الرد ملاحظه شود و به دلیل اینکه خود عین موجود نیست، باید قیمت آن را رد کند. به این حساب در تلف قبل از طلاق معیار قیمت یوم الرد است.

این بر اساس مبنای مرحوم سید در قاعده علی الید است.