نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 23 صفحه 67

اما با مراجعه به مبسوط معلوم می شود که وجه نظریه اول تخییر زوج بین اخذ عین معیب و بین دریافت قیمت سالم، آن گونه که صاحب جواهر گفته است نمی باشد بلکه شیخ چنین فرموده است که ما فرضتم شیئی است که عین و صفت را داشته باشد. اگر معیب شد ما فرضتم از بین رفته است. از بین رفتن ما فرضتم گاه به این است که اصل آن تلف شود و گاه به این است که وصف یا جزء آن از بین

برود. در هر صورت وقتی ما فرضتم از بین رفت، تبدیل به قیمت می شود و می تواند قیمت را بگیرد. حکم عقلا در این طور موارد که شیء از بین برود این است که آنچه بیشتر مورد اهتمام اشخاص است یعنی مالیت آن به نحو اثمان رایجه به طوری که بتوان با آن نظیر آن را تهیه کرد، محفوظ باشد. بنابراین اگر شیء تلف شد، طبعاً به ثمن رایج تبدیل می شود به گونه ای که با آن مشابه تالف را بتوان تهیه کرد. عبارت مبسوط اینگونه است: ان کان ناقصاً نقصان عین لا نقصان قیمه مثل أن کان بصیراً فعمی أو صحیحاً فزمن أو کان یحسن القرآن فنسی فالزوج بالخیار بأن یرجع بنصفه أو بنصف قیمته فان اختار نصفه کان له و ان اختار القیمه کان له لقوله تعالی فنصف ما فرضتم و هذا غیر ما فرض فکان حقه فی القیمه فان اخذ النصف فلا کلام و ان طالب بنصف القیمه کان کالتالف عندها و کان له اقل الامرین من نصف قیمته یوم الصداق و یوم القبض علی ما مضی.

پس بنا بر نظر مرحوم شیخ حق زوج همان ثمن است منتها زوج می تواند از حق خود تنزل کند و به کمتر قانع شود. و عین معیب را هم بپذیرد و راضی به ضرر شود. بنابراین اگر نقص در عین پیدا شده باشد، اختیار با زوج است که ثمن سالم را قبول کند و یا عین معیب را قبول نماید. خلاصه مرحوم شیخ و مشهور در تخییری که قائلند، نمی خواهند بگویند معیب چون اقرب به تالف است اولویت نسبت به قیمت دارد بلکه می گویند حق زوج همان ثمن است منتها گاهی ذی حق به کمتر راضی می شود.

سپس شیخ می فرماید معیب مثل تالف است. در تالف چنانچه قبلاً عرض شد، ایشان قائل است اگر تلف در نزد زوجه واقع شده باشد، باید قیمت اقل الامرین از یوم العقد و یومی را که تحویل زوجه داده شده، را در نظر گرفت. بنابراین در اینجا هم اگر معیب شده باشد چون از تحت ما فرضتم خارج شده، حکم تالف را دارد و باید قیمت اقل الامرین را حساب نمود.

نقد صاحب جواهر نسبت به نظریه اول

اگر چه مرحوم محقق بعد از نقل نظریه اول می فرماید فیه تردد و لکن مرحوم صاحب جواهر بالاتر از تردد، می فرماید اصلاً تخییر درست نیست.

ایشان می فرمایند تخییر بین قیمت صحیح و عین معیب هیچ وجهی ندارد.

چون آیه قرآن می فرماید: و لهن نصف ما فرضتم حال اگر با معیب بودن از ما فرضتم خارج شود، باید تبدیل به قیمت شود و پرداخت نصف عین جهتی ندارد. و اگر از تحت ما فرضتم خارج نشده است پس هنوز نصف ما فرضتم وجود دارد. در اینجا به چه مناسبتی بگوییم که قیمت پرداخت می شود. در این صورت طبق قاعده باید برگرداندن نصف عین معیب، متعین باشد، منتها ایشان می فرماید از دو احتمال فوق، حق در مسئله احتمال دوم است و لذا تخییر نیست، چون عیب معیب یک نحوه ارتباطی با ما فرضتم دارد و مباین کلی با ما فرضتم نیست و فقط قیمت آن تنزل پیدا کرده است. حالا می خواهد تنزل کند. خلاصه صاحب جواهر از این ناحیه به تخییر اشکال نکرده که اولویت درست نیست بلکه اشکالش این است که چون با از بین رفتن بعضی از اوصاف، حقیقت شیء از بین نمی رود، بنابراین معیب عین ما فرضتم است و طبق قاعده باید عین معیب داده شود.

ب) بیان دلیل نظریه دوم

این نظریه را مرحوم علامه در قواعد و شهید ثانی در مسالک اختیار کرده اند و مرحوم صاحب جواهر هم می فرماید این قول طبق قاعده است. دلیل این قول را صاحب جواهر چنین توضیح می دهد که با از بین رفتن بعضی از اوصاف شیء، حقیقت آن شیء از بین نمی رود و لذا معیب عین ما فرضتم است و طبق قاعده باید عین معیب داده شود، منتها عین که داده می شود، أرش آن هم باید پرداخته شود.