نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 23 صفحه 69

بود، باید قیمت یوم القبض پرداخت شود در حالی که ما فرضتم یعنی مهر موجود است. البته صدمه را اجنبی زده و مقدار صدمه با أرش تأمین می شود. چون مهر، ملک زن بوده است، با صدمه زن مستحق أرش می شود و باید أرش را از اجنبی بگیرد و بعد که مرد مالک نصف می شود، عین را از زن می گیرد و ارشی را هم که زن از اجنبی گرفته از زن می گیرد. پس در واقع مهریه، عین موجود است به اضافه أرش که جزء مهر محسوب می شود. منتها عین را از زن می گیرد و أرش را باید از اجنبی بگیرد. پس این کسری که شده (نقصان) باید حساب شود و تدارک شود.

و سپس می فرماید: و اما در صورتی که نقص از ناحیه زوجه و یا به سبب امر سماوی وارد شده باشد، تخییر درست نیست و وجهی ندارد. زیرا ابن براج تابع مرحوم شیخ است، و مطابق آنچه قبلاً از مرحوم شیخ و مرحوم یحیی بن سعید نقل شد در این صورت اصلاً مسئله أرش نیست و شخص در یک وجه، عین بودن أرش را دریافت می کند و در یک وجه قیمت سالم گرفته می شود. صاحب جواهر همان نقدی که نسبت به قول شیخ داشت را تکرار می کند که اگر شما با محاسبه مرحوم شیخ بخواهید پیش بیایید، باید أحد الوجهین را قائل شوید چون برای تخییری که ذکر شده وجهی نیست. اگر وجوهی که برای کلام مرحوم شیخ ذکر شد درست باشد، باید أحد الوجهین را بگوییم یعنی یا باید عین را بدون أرش بگیرد و یا قیمت را بگیرد و تخییر درست نیست. هر کدام از این دو وجه جنبه تعیینی دارد و تخییر خارج از اینهاست. بنا بر بعض وجوه ما فرضتم خود این عین است، حالا ناقص شده باشد، همین عین را می دهد و بنا بر وجه دیگر ما فرضتم تلف شده و در تلف باید زن متعیناً قیمت موقعی را که تحویل گرفته بپردازد. بنابراین، تفصیل مرحوم ابن براج درست نمی باشد.

بیان مطلبی از کشف اللثام

مرحوم صاحب جواهر عبارتی را از کشف اللثام نقل می کند که ایشان در آنجا خواسته است مسئله تخییر را هم تصور کند. عبارت چنین است: «قد یقال منشأ الخلاف أن معنا ما فرضتم هل هو الماهیه وحدها أو مع صفاتها فعلی الاول یتعین الرجوع فی نصف العین و علی الثانی یتخیر أو یتعین القیمه».

صاحب کشف اللثام می فرماید: منشأ خلاف این است که آیا ما فرضتم عبارت از همان ماهیت منهای اوصاف است که در این صورت خود عین بدون أرش متعین می شود. و یا این که ما فرضتم عبارت از شیء با اوصاف است که مجموعاً ما فرضتم است. اینجا باید بگوییم ما فرضتم ارتباطی بوده و این شیء ارتباطی از بین رفته و تلف شده است. پس قهراً شخص باید به قیمت رجوع کند. منتها ممکن است گفته شود که تعییناً به قیمت رجوع کند و ممکن است گفته شود که تخییراً به قیمت رجوع کند. یعنی گفته شود در آیه قرآن فرموده است «وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَهً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» ، لهن به معنای این است که حق دارد، بنابراین که مراد از ما فرضتم ماهیت و اوصاف مجموعاً باشد، این آیه دلالت بر جواز اخذ عین دارد و در صورت تلف چون قیمت اقرب به شیء است لذا بالمطابقه اجازه اخذ قیمت داده شده است و چون بالاولویه عین ناقص هم اقرب به شیء است، بالالتزام جایز شده است عین ناقص را هم بتواند بگیرد. پس یک تصور تعیین قیمت است و یک تصور هم این است که بگوییم بالمطابقه جواز قیمت و بالالتزام خود عین معیب و در نتیجه تخییر باشد.

نقد استاد نسبت به عبارت کشف اللثام

البته ایشان در قول به تخییر به طور کامل بحث نکرده است ولی خیلی ضعیف است، چون همانطور که از آیه قرآن استظهار نموده اید، ما فرضتم از بین رفته و به قیمت تبدیل شده و اجازه پرداخت قیمت سالم داده شده است. حال اگر عین

معیب به ضمیمه أرش پرداخت شود، هم قیمت سالم پرداخت شده و هم اصل عین محفوظ مانده است، در حالی که اگر عین معیب بدون أرش پرداخت شود، قیمت سالم پرداخت نشده است. بنابراین اولویت در مورد عین معیب با أرش، درست است. اما عین معیب بدون أرش بر قیمت سالم چه اولویتی دارد.

مقتضای نصوص

مرحوم صاحب جواهر می فرماید اگر چه طبق قواعد اولیه باید بگوییم که ما فرضتم خود عین است و لذا خودِ عین را زوج مالک می شود منتها نقصش باید به وسیله أرش جبران شود، ولی به حسب دو روایتی که در مسئله هست، قیمت سالم یوم الدفع تعین پیدا می کند. این دو روایت یکی روایت علی ابن جعفر و دیگری روایت سکونی است که قبلاً خوانده شده است. در روایت اینگونه آمده که غلام بچه ای مهر قرار داده شده است. حضرت می فرمایند که زوجه باید قیمت یوم الدفع را بپردازد.