نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 23 صفحه 74

مقتضای قواعد اولیه:

الف) نظر استاد

حالا با قطع نظر از روایات ببینیم چه باید گفت. به نظر می رسد اگر مملوک یا کنیزی مهر قرار گیرد و قیمت او در اثر صفاتی مانند چاقی و لاغری تفاوت پیدا کند، اگر بگویند در صورت طلاق قبل از مباشرت همان را که مهر قرار داده، باید برگرداند، فرض کنید مسئله تنصیف هم مطرح نباشد، متفاهم عرفی از آن این است که همان کنیز گرچه در صفاتش تغییری حاصل شده باشد، را برگرداند چون کسی که کنیزی را مهر قرار می دهد یا قید صفاتی مانند سن و قیافه و چاقی و لاغری نیست و لذا با تغییر این صفات کنیز دیگری نشده و اعدام فرد و احداث فرد دیگری نیست. در صورت تنصیف نیز همین متفاهم عرفی وجود دارد. چون گوشت که مهر قرار نگرفته بلکه خود کنیز مهر واقع شده است و لذا قاعده اقتضا

می کند که اگر حکم به تنصیف شده باشد، چه قیمت سوقیه بالا و پایین رفته باشد یا نرفته باشد و چه قیمت عینیه در اثر چاقی و لاغری تفاوت کرده باشد یا نکرده باشد، در خود عین دو طرف شرکت پیدا می کنند. از آنجا که مالیت مهر قرار نگرفته و عین کنیز یا عبد یا حیوان مهر واقع شده است، مالیت و چاقی و لاغری در مهر دخالت ندارد. و لذا به نظر می رسد عرفاً همانطور که با تغییر قیمت سوقیه «ما فَرَضْتُمْ» عوض نمی شود، در اینجا هم با تفاوت قیمت عینیه، ما فرضتم عوض نمی شود. در این طور موارد زائد بر «ما فَرَضْتُمْ» نیز مصداق ما فرضتم است. تصویر این مطلب در حیوان ناطق خیلی روشن تر از سایر حیوانات است.

البته اگر هم مطلب فوق را نگوییم و قائل شویم چیزی که مثلاً چاق شده، ما فرضتم مع زیاده است، یعنی ما فرضتم جزء موجود فعلی است. در این صورت زیادی را به حسب عین خارجی نباید محاسبه نماییم. که مثلاً گفته شود ابتدا چهل کیلو وزن داشت و حالا شصت کیلو وزن دارد، پس به مقدار بیست کیلو یعنی ثلث آن، زیاده پیدا کرده است و دو ثلث ما بقی همان ما فرضتم است. بلکه باید به حسب قیمت محاسبه و لحاظ شود چون گاهی به حسب قیمت عین موجود با ما فرضتم مثلاً شصت کیلو و چهل کیلو، یک قیمت دارند و لذا اصلاً زیادی ندارد. در این صورت اگر مثلاً به مقدار ثلث بر قیمت عینیه (نه قیمت سوقیه) افزوده شود، می توان گفت دو ثلث آن ما فرضتم و یک ثلث آن زیادی بر ما فرضتم است. اگر این تصور درست باشد، قاعده اقتضا می کند که یک ثلث از آن شیء به زوج برگردد چون ما فرضتم دو ثلث بود و قهراً نصف ما فرضتم، یک ثلث می شود. پس باید یک ثلث برگردد نه نصف عین موجود پس در صورتی که حرف اول را مبنی بر اینکه ما فرضتم تغییر پیدا نکرده را نگوییم، باید بگوییم دو طرف در عین موجود به نسبت مساوی شرکت پیدا نمی کنند. البته چنانچه خواهیم گفت روایت علی ابن جعفر و سکونی مطلب را حل کرده است و طبق آنها هیچ کدام از این دو مطلب

نیست و باید قیمت یوم الدفع در نظر گرفته شود.

ب) بیان رأی مرحوم صاحب کشف اللثام

مرحوم علامه در قواعد در صورت زیاده اختیار را به زوجه داده است. به این صورت که زوجه بین پرداخت نصف عین مع الزیاده و بین پرداخت نصف قیمت بدون پرداخت زیادی مخیر است.

صاحب کشف اللثام نکته این مطلب را اینگونه توضیح می دهد که البته حق زوج متعلق به اصل ما فرضتم که همان عین است، شده است. ولی زوج بعد از اینکه طلاق داد، اختیار ندارد که قیمت و یا عین را مطالبه کند. دلیل اینکه نمی تواند مطالبه عین را بکند این است که حق به اصل عین که همان ما فرضتم است تعلق گرفته اما زیاده ملک زوجه است و جزء ما فرضتم که متعلق حق زوج است، نمی باشد و فرض این است که زیاده غیر متمیز است و نمی شود آن را جدا کرد. لذا اگر زوجه بخواهد عین را بپردازد باید از مقداری از حق خود صرف نظر کند و دلیلی برای الزام او به این کار وجود ندارد و مطالبه زوج هم برای زوجه الزام آور نیست. و همچنین زوج نمی تواند بگوید عین را تحویل بده و قیمت زیادی را دریافت کن چون زیادات غیر منفصله قیمت جداگانه و مستقل ندارد و تابع اصل است. اگر پرداخت اصل لازم باشد، با این ضمائم پرداخت می شود. و اما دلیل اینکه زوج نمی تواند مطالبه قیمت را بکند این است که حق زوجه به عین تعلق گرفته است و لذا اختیار با زوجه است. از یک طرف زوجه می تواند عین را بپردازد و از حق خود نسبت به زیادی صرف نظر کند و زوج حق امتناع ندارد و باید بپذیرد چون حق خود را با مقدار زیادی دریافت می کند و این زیادی چون مستقل نیست از باب هبه نیست تا بتواند به جهت منت از دریافت آن امتناع کند. و از طرف دیگر زوجه می تواند عین را نپردازد و قیمت آن را بپردازد، چون شارع الزام نمی کند کسی از حق خود صرف نظر کند.

ج) بیان رأی مرحوم شهید ثانی در مسالک