نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 23 صفحه 75

در مسالک نیز شهید ثانی بیانی قریب به توضیح کشف اللثام دارد. منتها اضافه می کند که در همه جا اگر کسی مالک عین شد، بالتبع مالک زیادات غیر متمیزه هم می شود به خلاف مسئله جاری که استثنائاً در عین حالی که زوج نصف مجرد عن الزیاده را مالک است ولی زیاده غیر متمیزه، بالتبع داخل ملک او نمی شود. و لذا شخص در همه موارد استقلال در رجوع دارد، به خلاف اینکه که زوج مستقل در رجوع نسبت به زیاده متصله نیست یعنی زوج که می خواهد رجوع کند نسبت به زیاده متصله احتیاج به موافقت زوجه دارد و بدون استجازه از زوجه و رضایت زوجه نمی تواند عین را با آنچه تابع آن است، مالک شود. (لازم به تذکر است که استقلال به دو معنا به کار رفته است. یکی به معنای استقلال در تقویم است یعنی خود زیاده مستقلاً از اصل در نظر گرفته شود و تقویم بالاستقلال شود. استقلالی که در کلام صاحب کشف اللثام آمده و قبلاً ذکر شد، به این معناست. ایشان می فرماید زیاده مستقل و جداگانه از اصل قیمت گذاری نمی شود. و اما معنای دوم استقلال، استقلال در رجوع است که مراد مرحوم صاحب مسالک از استقلال همین معنای دوم است. استقلال در رجوع به این معناست که زوج اگر بخواهد رجوع کند احتیاج ندارد زوجه هم موافقت کند و مستقلاً رجوع به زیاده کرده و آن را مطالبه می کند و اصل را با زیاده ای که تابع آن است، بدون استجازه و رضایت زوجه مالک می شود) خلاصه در سایر موارد موقعی که شخص مالک می شود، مالک اصل و زیادات آن می شود. و اما در خصوص مورد مسئله جاری چنین نیست و استقلال در رجوع نسبت به زیاده ندارد و نمی تواند آن را مطالبه کند.

سپس مرحوم صاحب مسالک چند مورد را به عنوان مثال برای اینکه شخص استقلال در رجوع نسبت به زیاده متصله دارد یعنی خود شیء و زیادات آن تملیک می شود ذکر می کند و می فرماید: کما اذا افلس المشتری بالثمن و أراد البائع الرجوع فی

المبیع مع الزیاده المتصله أورد المشتری المبیع بالعیب و أراد الرجوع فی العوض المشتمل علی الزیاده المتصله و غیر ذلک.

بعد صاحب مسالک نکته فوق مسئله جاری را با سایر موارد اینگونه ذکر می کند که چون در این گونه موارد شخص اختیار فسخ دارد و به وسیله فسخ است که ملک بر می گردد و از طرفی در باب فسخ دو نظر هست: یکی اینکه فسخ نقل من الاول است یعنی وقتی فسخ واقع می شود، در عالم اعتبار فرض می شود کأنه چنین عقدی از ابتدا واقع نشده است و لذا زیاده هم ملک مالک اول می باشد. و اما نظر دوم این است که فسخ نقل من حین است یعنی فسخ حکم عقد جدید را دارد و در عقد زیادات بالتبع تحت ملک مشتری قرار می گیرد.

اما در مسئله جاری یعنی در باب طلاق قبل از مباشرت که مهر تنصیف می شود، عود ملک حکم فسخ را ندارد بلکه تملیک در باب طلاق منصف، ابتدایی است و چنان دلیلی هم به آن نحوی که در باب عقود هست که کأنه با همان عقد اول این را منتقل می کند در باب طلاق منصف نیست به خلاف مثال هایی که برای سایر موارد ذکر شد چرا که در همه آنها بعد از فسخ، عین موجود به همراه زیادات بالتبع، ملک مالک اول می شود. سپس صاحب مسالک جهت اینکه تملیک در باب طلاق منصف، ابتدایی است، شاهدی می آورد و آن اینکه اگر عبدی با اجازه مولایش با زنی ازدواج نمود و مولی به او گفت از طریق کسب مهریه زوجه ات را بپرداز، در این صورت درآمدِ کسب عبد هم ملک مولی است اما چنانچه عبد پس از اینکه مهر را از این طریق پرداخت کرد، آزاد شد و پس از آزادی زوجه خود را قبل از مباشرت طلاق داد، در این فرض نصف مهر به مولی بر نمی گردد بلکه به ملکیت همان عبد آزاد شده در می آید. از اینجا استفاده می شود که ملکیت بعد از طلاق همان ملکیت سابق نیست و ملکیت جدید مستقلی است و لذا در باب طلاق، تملیک ابتدایی است.

بنابراین نصف عینی که فریضه قرار داده شده بود، پرداخت می شود و اما زیاده حادثه داخل در ما فرضتم نیست. این فرمایش صاحب مسالک است با بیان ما که با نحوه بیان صاحب جواهر از فرمایش ایشان تفاوت دارد.

نقد بیان مرحوم صاحب مسالک

آنچه برای ما روشن نیست و مرحوم صاحب جواهر هم همین را فرموده و درست هم هست، این است که به چه دلیل اگر با عقد یا فسخ که ایشان می گوید شبیه به عقد است، تملیک حاصل می شود، اصل و به تبع آن زیادات هم تملیک می شود. چه فرقی بین صورت طلاق و صورت عقد وجود دارد که شما در صورت عقد قائلید تبعیت زیادات متصله از اصل در تملیک وجود دارد اما در صورت طلاق چنین تبعیتی را قبول ندارید.

چرا اگر شارع مقدس در صورت طلاق می فرماید زوج مالک نصف می شود، زیاده را مالک نشود. چطور بین أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و لهن نصف ما فرضتم تفکیک می کنید و می گویید أَوْفُوا بِالْعُقُودِ می گوید شخص زیاده را مالک می شود اما و لهن نصف ما فرضتم این را نمی گوید.

یک وقت آنچه را که ما عرض می کردیم می گویید مبنی بر اینکه طبق قواعد اولیه عین موجود همان ما فرضتم است و ما فرضتم مع زیاده نیست، یعنی زیادی اصلاً وجود ندارد، در این صورت شخص بالاصاله مالک مزید علیه می شود، اما اگر فرض زیادی باشد و مبیع همان مزید علیه باشد در غیر صورت طلاق می گویید زیادات را بالتبع مالک می شود. چه ملازمه ای وجود دارد ممکن است در آنجا هم اصل عین را مالک باشد و آن زیادی را مالک نباشد.