نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 23 صفحه 77

صاحب جواهر می فرماید مگر اینکه بگوییم در اینجا نیز نظیر سایر موارد فقه، هم اصل عین و هم قیمت اصالت ندارند بلکه فقط قیمت اصالت دارد و عین بدل

آن است. بعضی از تقریبات هم همین بود. توضیح اینکه بگوییم چون ما هو المفروض دیگر موجود نیست، لذا مصداق تلفِ عین محسوب می شود و بنابراین تبدیل به قیمت می شود، منتها پرداخت عین با زیاده کفایت می کند. حالا این کفایت به تعبیر مرحوم صاحب جواهر بالاولویه است و من به گونه دیگری عرض می کردم. و خلاصه بگوییم به حسب آنچه در روایات واقع شده است باید قیمت را متعیناً بپردازد، منتها در عین حال می تواند عین را با آن زیادتی که دارد، بدلاً از قیمت پرداخت کند.

و بعد هم مثال می زند که اگر کسی شیئی را قرض کرد و مالک شد و سپس مقرض آن را مطالبه نمود، لازم نیست همین عین مستقرضه را دفع کند ولی اگر بخواهد عین مستقرضه را بدهد طرف باید قبول کند. کأنه اصل ابراء ذمه شخص با غیر عین مستقرضه که اخذ شده می باشد، ولی اگر همان را که اخذ شده بخواهد تحویل دهد، مقرض باید قبول کند. در اینجا هم نظیر همین مثال ایشان ادعا می کند اصل وظیفه عبارت از قیمت است، چون ما فرضتم باقی نمانده است اما اگر زوجه خواست عین را با زیادتی تحویل دهد، زوج در پذیرش آن مجبور است.

نقد نظر نهایی صاحب جواهر توسط استاد

ولی به نظر می رسد اینکه به زوجه گفته شده قیمت را بپرداز، اگر قیمت ساده ترین چیزی باشد که امر متوجه آن شده است، طبیعی اوامر در اینگونه موارد این است که ظهور در تعین پیدا نمی کند. به خلاف جایی که طرف دیگر که ساده تر نیست مورد امر واقع شود، در این صورت امر به آن ظهور در تعین آن چیز خواهد داشت.

مثلاً در کتاب حج، اگر جهت کفاره در حج امر به ذبح گوسفند شده است، این امر ظهور عرفی در تعین گوسفند ندارد تا دیگر شتر یا گاو مجزی نباشد چون گوسفند ساده ترین است. البته ممکن است گوسفند تعین داشته باشد، ولی امر

ظهور در تعین ندارد. روایتی که گفته گوسفند بکش، ظهور در تقیید ندارد که حتماً باید گوسفند کشته شود.

در مسئله جاری نیز که زوجه موظف است عینی را که زیادت پیدا کرده و قیمت آن بیشتر و سنگین تر شده، بپردازد، حال اگر در این مقام به او گفتند قیمت را باید بدهید، چنانچه مرتبه قیمت پایین تر از عین با زیاده باشد، البته این امر به قیمت ظهور در تعین ندارد و ممکن است همانطور که صاحب جواهر هم فرموده، پرداخت عین هم کفایت کند. ولی به نظر می رسد مرتبه قیمت از عین با زیاده پایین تر نیست چون عین با زیاده متصل بوده و قابل انفصال و جدا شدن نیستند، لذا قیمت از جهتی ترجیح بر عین با زیاده پیدا می کند و آن این است در قیمت شرکت نیست به خلاف عین که ملازمه با شرکت دارد. و از جهت دومی نیز قیمت بر عین با زیاده ترجیح دارد و آن این است که با قیمت و پول هر چیزی را می تواند بخرد. در بعضی از روایات باب زکات هست که راوی می پرسد آیا می شود به جای عین زکوی، پول داد؟ حضرت می فرمایند پول اصلح برای فقیر است. بنابراین اگر در روایتی دستور دادند که قیمت را بپردازید، به حسب ظاهر دلیل نمی توانیم بگوییم چنانچه زوجه بگوید با من در عین شریک بشو و من عین با زیادی را به تو به جای قیمت می دهم، زوج ملزم به قبول باشد چون مرتبه قیمت پایین تر از عین با زیاده نیست. پس مرد می تواند بگوید من متعیناً پول آن را می خواهم. پس به نظر می رسد ظاهر دلیل این است که حق روی قیمت است، منتها مسئله توافق بحث دیگری است.

فرع جدید: صورت اجتماع زیاده و نقیصه

اشاره