نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 23 صفحه 79

مرحوم صاحب جواهر عبارت زیر را از قواعد نقل می کند و سپس نظر خودشان را ارائه می کنند. عبارت قواعد چنین است:

لو زادت و نقصت باعتبارین کتعلیم صنعه و نسیان اخری تخیرت فی دفع نصف العین أو نصف القیمه فان أوجبنا علیه اخذ العین اجبر علیها و الا تخیر ایضاً. مرحوم علامه ابتدا می فرمایند زوجه مخیر است نصف عین را بپردازد و یا نصف قیمت را پرداخت کند و سپس می فرماید: اگر گفتیم چنانچه زوجه نصف عین را بپردازد، زوج باید

بپذیرد یعنی از نظر تکلیفی وظیفه شرعی زوج این است که در این صورت دیگر به نقیصه عین کاری نداشته باشد و باید آن را بپذیرد، در این فرض حکم وضعی اجبار نیز وجود دارد. و اما اگر قائل شدیم که در صورت پرداخت نصف عین توسط زوجه، زوج ملزم نیست عین را قبول کند، در آنجا زوج وضعاً نیز مخیر است.

بیان نظر صاحب جواهر ذیل عبارت قواعد

مرحوم صاحب جواهر در اینجا می فرماید که مقتضای کلمات قوم این است که در مواردی باید با زیاده بپردازد و زوج نیز بر قبول کردن با زیاده اجبار می شود. اما در کلام قواعد وجوب قبول کردن بدون زیاده مطرح بود. مرحوم صاحب جواهر می فرماید بنا بر بعضی از مبانی اگر با زیاده پرداخت کرد، زوج باید بپذیرد و بنا بر بعضی از مبانی اگر بدون زیاده هم پرداخت کرد، بازهم زوج باید بپذیرد. ایشان می فرماید اگر به آنچه به مرحوم شیخ نسبت داده اند و در بحث زیاده گذشت قائل شدیم یعنی گفتیم زوج می تواند عین با زیاده را از زوجه مطالبه کند(1) ، در این صورت واجب است زوج عین با زیاده را بپذیرد و قهراً همراه با حکم تکلیفی، حکم وضعی اجبار هم هست که باید با زیاده بپردازد. ولی اگر به این قائل نشدیم و گفتیم زوجه ملزم نیست با زیاده بپردازد و کأنه بین پرداخت بدون زیاده یا پرداخت قیمت مخیر بود، اگر زوجه بدون زیاده پرداخت، زوج ملزم به پذیرش هست.

بنابراین مبنا باید چنین بگوییم. اما بنای آن مبنای قوم معلوم نیست که همه همین باشد.

چنانچه خود صاحب جواهر در فرض نقص تحقیق نموده و فرموده، در نقص محض طبق قواعد اولیه باید زوجه عین ناقص را با أرش پرداخت کند، چون نصفی که الآن ناقص شده است غیر ما فرضتم است. همین مطلب را مرحوم علامه در

قواعد فرموده بود و شهید ثانی در مسالک نیز آن را پذیرفته بود که پرداخت عین ناقص با جبران آن توسط أرش، (با قطع نظر از نصوص) تعین دارد. بنابراین طبق این نظریه وجهی ندارد زوجه ناقص را بدون أرش بپردازد، چون بعد از اینکه عین به دست زوجه رسید، زوجه ضامن نقص آن است، پس به چه دلیل بگوییم زوجه حق دارد ناقص را بپردازد و در مقابل هم زوج مجبور به پذیرش آن ناقص است.

البته مرحوم صاحب جواهر درباره کلمات قوم (غیر از علامه و شهید ثانی) گفته بود که ایشان قائل به کفایت عین ناقص بالاولویه می باشند. منتها عرض کردم که اولاً وجهی ندارد برای عین ناقص نسبت به قیمت کامل قائل به اولویت شویم و ثانیاً قوم نیز اینگونه تعلیل نمی آورند بلکه می گویند اگر زوج راضی به پذیرش عین ناقص باشد، اشکال ندارد در باب نقص محض می گویند زوج بین پذیرش عین ناقص و قیمت مخیر است و در باب زیاده محض می گویند اختیار با زوجه است و زوجه بین پرداخت قیمت و عین با زیاده مخیر است. در فرض نقص محض نمی گویند زوج ملزم است ناقص را بپذیرد.