نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 23 صفحه 90

شود، محتمل الوجهین است و ممکن است بتواند رجوع کند و ممکن است نتواند، ظاهر کالصریح کلام مرحوم علامه این است که قطعاً ابراء را اسقاط می داند و حکم ابراء را با حکم تملیک جدا می داند، ولی در عین حال که اسقاط بودن را می پذیرد، در جواز رجوع و عدم آن تردد دارد.

مرحوم فخر المحققین در تفسیر کلام علامه که در صورت ابراء احتمال رجوع و عدم رجوع را می دهد؛ می فرماید: از طرفی چون زوجه در دین تصرف کرده و آن را اتلاف نموده زوج می تواند به نصف مهر رجوع کند و از طرف دیگر علت ضمانی که برای زوجه تصویر می شود، یکی این است که مدتی که در ید او هست، به شخصی به نقل لازم نقل کرده باشد، و دوم این است که مهریه را به ضرر زوج اتلاف کرده باشد، و سوم این است که از زوج مهر را گرفته باشد که باید آن را برگرداند، اما فرض این است که چیزی نگرفته که از این ناحیه ضمانی تصویر شود، و به وسیله ابراء هم نقل صورت نمی گیرد و اینجا نقل متصور نیست برای اینکه شخص نمی تواند مالک ما فی الذمه خود بشود، و از آنجا که فقط ذمه او را ابراء کرده، به او ضرری نزده و اتلافی بر زوج هم محقق نشده است، بنابراین ضمانی ندارد تا رجوع کند در حالی که تملیک زوجه به زوج در طلاق قبل از مباشرت، اتلاف علی الزوج است لذا باید نصف مقدار را برگرداند ولی ابراء اتلاف نیست(1).

ارزیابی سخن فخر المحققین:

اشاره

حالا چه مراد مرحوم علامه این باشد یا نباشد، صحت و سقم این مطلب را بررسی می کنیم.

الف: راجع به اینکه آیا اصل نقل ما فی الذمه درست هست یا نیست

اختلافی بین مرحوم صاحب جواهر و مرحوم شیخ انصاری هست. «تملیک عین بعوض» تعریفی است که مشهور از بیع دارند، مرحوم صاحب جواهر به این تعریف اشکال

کرده، و می فرماید که این تعریف جامع افراد نیست. به خاطر اینکه در بعضی از موارد مانند «بیع الدین علی ما هو علیه» که بایع در ذمه شخصی طلبی دارد و آن را به او می فروشد، قطعاً بیع صحیح است و یقیناً تملیک و نقلی نیست چون کسی مالک ما فی الذمه خود نمی شود، پس بیع گاهی تملیک و گاهی اسقاط احد العوضین است و به طور کلی بیع در تمام موارد، تملیک نیست.(1)

مرحوم شیخ انصاری از این اشکال پاسخ می دهد که بین دو مطلب باید فرق گذاشت، یکی انتقال حق به من علیه الحق، و دیگری، ملکیت. توضیح آن که حق، اضافه من له الحق به من علیه الحق است و طرفینی است، یعنی در هر حقی دو طرف وجود دارد که ممکن نیست این دو طرف واحد باشند و اگر بنا شد حقی مبادله شود باید من علیه الحق هم باشد. ولی ملکیت اضافه بین مملوک و مالک است، لازم نیست که همیشه مملوک علیه هم وجود داشته باشد، پس مملوک علیه ما به القوام بیع نیست، لذا در مورد یک شخص نیز قابل تحقق است و در بیع الدین علی ما هو علیه تملیک و نقل تصور می شود.