نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 23 صفحه 91

ولی به نظر می رسد که در اینجا حق با مرحوم صاحب جواهر است، به خاطر اینکه گرچه کلام مرحوم شیخ انصاری در مالک بودن کسی نسبت به چیزی درست است، اما در خصوص «بیع الدین علی ما هو علیه» درست نیست، چون اگر درست باشد باید شخص بدهکار خودش باشد و از خودش حق مطالبه داشته باشد، در صورتی که چنین نیست و این حتی برای آن واحد هم اعتبار عقلائی ندارد. البته در اینجا می توان ادعا کرد که بیع عبارت از نقل انشائی عین به عوض است که نتیجه آن گاهی ملکیت بالفعل و گاهی سقوط ما فی الذمه است.

ب: درباره اتلاف محسوب شدن ابراء و هبه؛

یک تصور بدوی این است که هیچ کدام از اینها اتلاف علی الزوج نیست، چون با این بخشش به زوج ضرری

نزده و حتی بیش از نصف را به او پرداخته است، اگر این باشد، بین تملیک و ابراء هیچ فرقی نیست و هیچ کدام اتلاف علیه نیست.

و بنا بر یک تصور دیگر، ممکن است بگوییم که هر دو اتلاف علیه است، زیرا شارع مقدس فرموده که نصف مهر با طلاق به زوج بر می گردد، و با بخشش همه عین، از این ناحیه عین را از بین برده، و نصف این عین نمی تواند برگردد و اگر بنا باشد بدهد باید قیمت پرداخت شود. و نیز در هر دو صورت ابراء و تملیک ضمان وجود دارد و فرقی بین آنها نیست.

مرحوم صاحب جواهر هر چند می پذیرد که در ابراء، بقاءً رفع می شود، ولی می فرماید که استشهاد به رجوع شاهدین نمی تواند شاهدی برای فرق بین تملیک و ابراء باشد، چون اگر تا وقتی خارجیت پیدا نکرده، شاهدین رجوع کنند، دیگر اتلافی صورت نگرفته و ضرری بر کسی که علیه او شهادت داده بودند، استقرار پیدا نکرده است، ولی اگر تحویل داده و بعد به او بر می گرداند ضرری متوجه او شده و شخصی ارفاقی کرده و چیزی به او بخشیده، و این بخشیدن، ضرر زدن شاهدین را از بین نمی برد.

نظر استاد مد ظله در تفاوت ابراء و تملیک

اشاره

ولی به نظر می رسد که هیچ فرقی بین ابراء و تملیک نیست، و مسئله شاهدین هم از مسلمات فقه نیست و باید آن را طبق قواعد حساب کرد. طبق قواعد هم هیچ فرقی بین ابراء و تملیک نیست. چنان که اگر کسی دیگری را فریب داد و گفت فلان شخص مهدور الدم است و او هم مرتکب قتل شد مباشر ضامن است و شخص فریبکار هم چون غار است مباشر به او رجوع می کند و این غرور منشأ می شود که مباشر به ورثه مقتول بدهکار شود، حالا اگر ورثه مقتول از دیه صرف نظر کردند، دلیلی نداریم که بین ابراء و تملیک تفاوت گذاشته و بگوییم که اگر به شکل ابراء باشد، ضرر نزده و اگر به شکل تملیک باشد، ضرر هست، هر دو یکسان است.