نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 23 صفحه 97

گاهی هم اباحه شیء «بالفعل» است یعنی حتی با ملاحظه عوارض و طواری نیز مباح است در این صورت شرط بر خلاف اباحه است و نافذ نیست.

مرحوم شیخ می فرماید که غالباً یا دائماً در احکام الزامی اقتضا علی وجه الاطلاق است حتی مع الشرط اباحه ها هم غالباً یا دائماً اقتضای مطلقه ندارد که حتی مع الشرط باشد و اقتضای آن لو لا الشرط است. بعد ایشان در تطبیق و در صغری به مشکل می افتد. اگر ادله اباحات دائماً از قبیل لااقتضای نسبت به شروط است پس این روایات محرم حلال را باید به کجا حمل کنیم. در محرم حلال باید موردی باشد تا مصداق داشته باشد که ادله تحلیل اقتضا کند که حتی مع الشرط حلال است و این شرط بخواهد جلوی آن را بگیرد. ممکن است که نظر ایشان این

باشد که ظهور اولی این است که این ها اباحه های لولایی است و لو لا المانع و لو لا الشرط و من حیث الذات است ولی گاهی به وسیله قرائن ثابت می شود که این اباحه «من اقتضاء» است.

تفاوت تصویر الف و ب:

این تصوری که مرحوم شیخ در مکاسب کرده با تصوری که قبلاً ذکر شد تفاوتی دارد. و آن این است که اباحه عن اقتضاء اعم از اباحه بالذات و بالفعل است. یعنی ممکن است اباحه ای «عن اقتضاء» باشد ولی این اقتضا برای خود شیء لو خلی و طبعه و با قطع نظر از عوارض باشد ولی گاهی اقتضای اباحه حتی مع الطواری نیز وجود دارد در این مورد شرط نمی تواند جلوی مقتضیات را بگیرد و این تصور به نظر می رسد دقیق تر باشد.

معیار محرم حلال بودن از نظر استاد مد ظله

بنابراین معیار این است که آیا هنگام شرط اقتضای اباحه هنوز هم وجود دارد یا خیر؟ اگر اقتضای اباحه وجود داشته باشد دیگر شرط جنبه مانعیت نمی تواند داشته باشد و نمی تواند آن را از فعلیت بیندازد. به عبارت دیگر شرط از عناوین ثانویه ای - مانند ضرورت و حرج - نیست که شیء اقتضادار را خنثی کند. شروط وقتی مصلحت دارند که با مصالح دیگر تزاحمی پیدا نکنند لذا اگر شیء دیگری مقتضی بود این اصلاً اقتضا ندارد تا بتواند معارضه کند و از نظر ما معنای محلل حرام همین است.

ولی اگر با فرض شرط دیگر اقتضای اباحه وجود نداشت یا حتی اقتضای وجوب یا حرمت وجود نداشت در این صورت شرط نافذ است و چنین اباحه ای با شرط مزاحمتی ندارد.

اکنون بعد از تنقیح موارد نفوذ شرط به بررسی روایات شرط عدم تزویج می پردازیم.

بررسی روایات: