نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 24 صفحه 111

حال در بحث ما هم (از این مقدمات) مشخص شد که هبه حقیقی وجود ندارد.

پس دیگر، شرایطی که در باب هبه حقیقی لازم بود در اینجا لازم نیست. مثلاً در هبه حقیقی، قبول موهوب له معتبر است ولی در اینجا دیگر دلیلی نداریم که قبول موهوب له (زوج یا زوجه های دیگر) شرط باشد (بلی زوج از این جهت که در ثمره حق القسم شریک است رضایتش معتبر است) پس وقتی زوجه، حق القسم خود را به زوجه دیگر هبه کند اگر معنای اسقاط را بدهد، آن زوجه موهوب له، حقی پیدا نمی کند که از زوج، بعداً مطالبه کند و اگر به معنای تملیک باشد، آن زوجه موهوب له دارای حق می شود و می تواند بعداً از زوج مطالبه کند.

از این کلام معلوم شد که از هبه، معنای حقیقی آن مراد نیست. حال از معانی مجازی هبه (اسقاط و تملیک) کدام یک در اینجا صادق است؟

از مجموع کلمات فقهاء و عرف استفاده می شود که هبه، تملیک مجانی عین است. مراد از این عین، ما یقابل الدین نیست بلکه ما یقابل الحق و المنفعه مراد است، پس هبه، تملیک عین است، خواه عین خارجی یا عین کلی.

البته در صحت هبه دین و ما فی الذمه، اختلاف و بحثی واقع شده است از آن جهت که شرعاً یکی از شرایط تملیک مجانی که تعبیر دیگری از هبه است علاوه بر

قبول، قبض است. مخالفین صحت هبه دین می گویند: اگر طلبکار، دین را به مدیون، تملیک مجانی کند، قبض بدون مشکل است، زیرا نزد خود اوست مثل عین موجود خارجی مال زید، وقتی دست عمرو است و زید، آن را به عمرو تملیک می کند که قبض آن بدون اشکال است و دیگر لازم نیست که از دست عمرو بگیرند و دوباره او قبض کند ولی اگر طلبکار، دین را به غیر مدیون تملیک مجانی کند (هبه کند) شرط قبض و اقباض، مشکل می شود. پس موهوب له، مالک ما فی الذمه نمی شود و هبه تصحیح نمی گردد. ولی موافقین صحت هبه دین می گویند که شرطیت قبض در هبه، در هبه اعیان خارجی است و ادله شرطیت، شامل اعیان فی الذمه نمی شود. بلی اگر کسی از این ادله، الغاء خصوصیت کرد و حکم آن را به ما فی الذمه سرایت داد در تصحیح هبه دین دچار مشکل می شود. ولی از آنجا که این طور موارد مبادی قضایایش از ارتکازات نیست، الغاء خصوصیت خیلی مشکل است.

نتیجه می گیریم که علی ای تقدیر، تملیک مجانی (هبه) نسبت به من علیه الدین، به خاطر عدم احتیاج به قبض خارجی مشکلی ندارد. پس در این موارد، هم مفهوم عرفی هبه صادق است و هم از لحاظ شرعی صحیح می باشد.

نکته ای در اینجا وجود دارد که وقتی به صحت تملیک مجانی نسبت به من علیه الدین قائل شدیم، ما به اینکه ابتداء ملکیت آناًمائی برای مدیون حاصل می شود و سپس ساقط می شود (چنانچه بسیاری چنین فرموده اند مثل مرحوم شیخ انصاری و مرحوم آقای سید ابوالحسن اصفهانی) قائل نیستیم بلکه مثل مرحوم صاحب جواهر، ملکیت آناًمائی را منکر می شویم و می گوییم ملکیت آناًمائی، اعتبار عقلایی ندارد و فقط به درد بحث های مدرسه ای و طلبگی می خورد (1). و این کلام نیز منافات با اینکه بگوییم بیع تملیک به عوض است و

هبه تملیک مجانی است ندارد؛ زیرا می گوییم در اینها انشاء ملکیت می شود، ولی با این انشاء، شرع مقدس، اعتبار سقوط کرده است.