نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 24 صفحه 112

اکنون در مسئله مورد بحث می گوییم: اگر زوجه، حق القسم خود را به زوج، هبه (تملیک مجانی) می کند، در این صورت، اسقاط مطلق صدق می کند ولی اگر زوجه، حق القسم خود را به زوجه های دیگر شوهرش، هبه (تملیک مجانی) کرد، معنایش اسقاط نسبی ذمه زوج نیست (ولو نتیجه اش اسقاط نسبی است) چنانچه مرحوم صاحب جواهر فرموده است بلکه این هبه، ظهور در تملیک دارد لذا آن زوجه موهوب له، ذی حق می شود و اگر زوج در آن شب، نه نسبت به واهبه و نه نسبت به موهوب له، حق القسم را انجام نداد، موهوب له طلبکار می شود.

همچنین در مورد تسری احکام هبه واقعی به هبه های مجازی (اسقاط و تملیک) می گوییم: بحث در 2 شرط واقع می شود:

شرط اول: قبض؛ در موردی که زوجه، حق القسم را به زوج هبه کند که معنای اسقاط می داد، قبض شرط نمی باشد، ولی در مورد هبه به غیر زوج (هبه به زوجه های دیگر) که معنای تملیک مجانی می داد، بر اساس قواعد - چنانچه گذشت - بستگی به این دارد که از شرطیت قبض در اعیان خارجی به دیون و حقوق نیز - با الغاء خصوصیت - تعدی بکنیم یا نه، و گفتیم، الغاء خصوصیت مثل انصراف و اطلاق مربوط به ارتکازات است و خیلی نمی توان برای رد یا قبول آن، اقامه برهان نمود.

شرط دوم: قبول؛ بلااشکال در هبه های حقیقی، قبول شرط است و اما در هبه های مجازی، در موردی که زوجه، حق القسم را به زوج هبه کند، گفتیم که هبه به معنای اسقاط و ابراء است و به حسب متفاهم عرفی و معمول فتاوای فقهاء، ابراء از ایقاعات است، پس قبول شرط نیست (حتی گاهی در ابراء و اسقاط، طرف

مقابل، متوجه نمی شود و ابراء و اسقاط هم صحیح است) و در موردی که زوجه، حق القسم را به زوجه های دیگر هبه کند، از لحاظ اصل عملی، اصل، عقد بودن است زیرا نمی دانیم با نفس ایجاب و بدون اینکه قبول، ضمیمه آن شود، وضع از حالت سابقه، تغییر پیدا کرده است یا نه؟ (البته این اصل استصحاب در شبهات حکمیه است که مرحوم آقای خویی بر اساس اشکالی و ما بر اساس اشکالی دیگر، آن را جاری نمی دانیم ولی معمول فقهاء آن را جاری می دانند) و از لحاظ دلیل اجتهادی، بعضی در موارد مشابه این مورد به «المؤمنون عند شروطهم» تمسک کرده اند که مثلاً این زوجه با انشاءاش ملکیت را برای زوجه دیگر انشاء نموده است و المؤمنون عند شروطهم صحت این انشاء را اقتضا می کند خواه زوجه دیگر قبول کند و خواه قبول ضمیمه این انشاء نشده باشد. ولی ما عرض می کنیم که «المؤمنون عند شروطهم» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» الزام بما هو مشروع است نه آنکه معنایش، صحت شروط و صحت عقود باشد، یعنی اگر شک کردیم که آیا این شیء مشروع که به آن ملتزم شده، لازم الاجراء است یا نه، با المؤمنون عند شروطهم و اوفوا بالعقود لازم الاجراء می شود ولی اگر اصل آن شیء را نمی دانیم مشروع و صحیح است یا نه، به وسیله اوفوا بالعقود و المؤمنون عند شروطهم نمی توانیم شرعیت آن را اثبات نماییم. پس با تمسک به چنین عموماتی نمی توانیم ثابت نماییم که اصل اولی، ایقاع است. بلی اگر بنای عقلاء در یک مسأله ای به ایقاع یا عقد بودن، ثابت شد و شرع هم، ردع نکرده بود آن را می پذیریم (1) ولی اگر بناء عقلاء روشن نبود (2) به چنین عموماتی نمی توان تمسک کرد. در اینجا هم نمی توان گفت که در هبه واقعی و حقیقی، بدون قبول، ملکیت برای موهوب له حاصل نمی شود ولی در هبه های مجازی (حق و دین) قبول شرط

نیست و بدون آن هم، ملکیت برای موهوب له حاصل می شود.

نتیجه می گیریم که از لحاظ دلیل اجتهادی هر کس بر اساس مبنای مورد قبول خود در جریان یا عدم جریان استصحاب در شبهات حکمیه، باید عمل نماید ولی از لحاظ اصل عملی، اصل با عقد بودن و شرطیت قبول می باشد.

بررسی روایی مسئله