نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 24 صفحه 114

متن شرایع: اذا وهبت و رضی الزوج صح ولو رجعت کان لها ولکن لایصح فی الماضی بمعنی انه لایقضی و یصح فی المستقبل ولو رجعت و لم یعلم، لم یقض مامضی قبل عمله.

گفتیم این هبه، هبه حقیقی نیست، اگر هبه حقیقی بود راجع به هبه زوج و زوجه به همدیگر، محل بحث است که بتوانند رجوع کنند، ولی مراد از هبه در اینجا اذن است پس قبلاً اذن داده بود ولی اکنون - بقائاً - نمی خواهد اذن بدهد،

پس می تواند رجوع کند. بلی اگر مراد از هبه در اینجا، اسقاط و ابراء بود دیگر عقلایی نیست که بتواند رجوع کند.

اگر زوجه، رجوع از هبه خود نمود و به زوج اطلاع نداده بود که من از هبه ام رجوع نموده ام، در مورد تدارک و قضاء معمولاً فقهاء می گویند: زوج بدهکار نیست. ولی در مسالک فرموده است: و کذا ما فات قبل علم الزوج بالرجوع لا یؤثر فیه الرجوع و لایقضی، لانه لم یظهر منه میل و لاتقصیر حیث لم یعلم. و فی المسأله وجه انه یقضی کما قیل بانعزال الوکیل قبل العلم بالعزل و الحق الاول (1). که مرحوم صاحب جواهر در صدد برآمده است این وجه دیگر را که خلاف مشهور هم هست تقویت کند و فرموده: زوج، حق دیگری را تلف کرده، پس ضامن است ولو معذور بوده است.

البته می گوییم: در این گونه موارد که مالک، اذن در اتلاف معاوضی بدهد، تالف ضامن نیست در متعارف اذن ها و مخصوصاً اذن های بی عوض، مسلماً تالف ضامن نیست، علاوه بحث در جایی است که زوج، اطلاعی ندارد که زوجه از اذنش رجوع کرده است، پس چون زوجه به او اعلام نکرده است می توان گفت که خود زوجه (مالک) منشأ اتلاف شده است، پس تلف مستند به خود اوست و چنین تلفی ضمان نمی آورد.

معاوضه حق القسم

اشاره

متن شرایع: ولو التمست عوضا عن لیلتها فبذله الزوج هل یلزم؟ قبل: لا لانه حق لایتقوم منفردا فلاتصح المعاوضه علیه؛

اقوال فقهاء:

در مراجعه به اقوال فقهاء، تا زمان مرحوم شهید ثانی، کسی که قایل به صحت معاوضه باشد یافت نشد، بلکه اکثراً، مسئله را عنوان نکرده اند. کسانی که مسئله را