نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 24 صفحه 119

در مقابل مانعین، صاحب جواهر و دیگران فرموده اند: دلیل شما تام نیست، زیرا بعضی از حقوق مثل حق خیار و حق شفعه را می توان مبادله نمود و همچنین

می توان آنها را اسقاط نمود و از طرفی، روایت سابق الذکر هم بر صحت معاوضه، دلالت می کند.

نظر استاد مدظله:

می گوییم اگر هبه حق القسم را هم صحیح بدانیم، معلوم نیست بتوان به صحت معاوضه قائل شد، زیرا برای اصل صحت هبه به غیر زوج (یعنی هبه به زوجه های دیگر) نص و روایتی نداریم تا بعد بتوان گفت معاوضه صحیح است یا نه؟ پس باید ابتدا صحت هبه به غیر زوج را بررسی نمود.

اگر کسی مثل صاحب جواهر، هبه به غیر زوج را اسقاط نسبی نسبت به زوج بداند به این بیان که هم خوابگی زوج با زوجه دیگر، ذاتاً محذوری نداشت فقط مانع از آن، حق این زوجه بود که اکنون با اجازه این زوجه، آن مانع هم برطرف شده و بر طبق قاعده گردیده است، دیگر احتیاجی به نص هم ندارد و از آنجا که اذن از ایقاعات است نه از عقود، قبول موهوب له (زوجه دیگر) هم لازم نیست. ولی اگر کسی، هبه به غیر زوج را تملیک مجانی بداند، در اینجا سؤالی مطرح می شود که آیا با هبه این زوجه و موافقت زوج، آن ضره ذی حق می شود؟ و حتی آیا در موردی که زوج، حداقل یک شب در هر دوره برای خود دارد (دارای 3 زوجه یا کمتر است) زوج می تواند به زوجه بگوید مثلاً این شب که حق خود من بود برای تو باشد و تو را ذی حق قرار دادم. پس همان طور که در شب اختصاصی این زوجه در هر دوره، زوج نمی توانست تخلف کند، در این شب هم نتواند تخلف کند؟ در جواب می گوییم حکم مسئله زیاد معلوم و روشن نیست؛ زیرا روایات خاص شامل این مورد نمی شود و چنانچه قبلاً نیز گفتیم بعضی با تمسک به «المؤمنون او المسلمون عند شروطهم» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» خواسته اند چنین هبه و مطلبی را تصحیح نمایند، ولی ما مکرراً گفته ایم که امثال این عمومات، یک حکم تأسیسی نیست. به بیان دیگر، چنین نیست که شرع مقدس که به مقتضای آیه شریفه «إِنَّ

اَلْإِنْسانَ لَفِی خُسْرٍ إِلاَّ الَّذِینَ آمَنُوا وَ...» بیشتر افراد بشر را زیانکار می داند، بگوید به هر تصمیمی که گرفتید، باید عمل کنید و من آن را امضاء نمودم (و این حکم هم حکمی عام باشد و فقط بعضی موارد به وسیله دلیل خاص خارج شود) بلکه این عمومات، الزام ما هو المشروع است. چنانچه نظیر این تعبیرات در لسان عرف هم وجود دارد و از آن، بیشتر از این مقدار فهمیده نمی شود. پس اگر در شی ای شک نمودیم که مشروعیت دارد یا نه، باید ملاحظه شود که بنای عقلاء در آن چیست؟ اگر بنای عقلاء به مشروعیت بود و ردعی هم از جانب شرع مقدس نبود، اقتضای مشروعیت به وسیله تقریر معصوم و عدم ردع او، می شود و صغرا برای کبرای کلیه «المؤمنون» می شود، ولی اگر بناء عقلاء مورد تردید بود (چنانچه در این بحث ما هم، به همین گونه است) نمی توان با تمسک به این عمومات، آن را الزامی کرد.

پس دلیلی بر صحت این معاوضه وجود ندارد.

سقوط حق القسم در چهار دسته از زنان

اشاره

متن شرایع: