نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 24 صفحه 32

عقد دوم خواهد بود.

اشکال دوم: مرحوم شیخ طوسی در عبارات فوق می فرماید «لأنه یقول طلقتها بعد الاول قبل الدخول» ، مرحوم علامه حلی اشکالی کرده و در کلمات شهید اول و بعدی ها هم هست که چطور زوج مدعی طلاق قبل از دخول می شود در حالی که قائل به تکرار است، معنای تکرار این است که طلاق نداده، دوباره تکرار کرده، طلاق دادن با تکرار دو مفهوم مختلف و متضاد است، اول زوج مدعی بود که عقد جدید تکرر عقد سابق است، و زوجه می گفت که فرقتی حاصل شده و یک عقد جدیدی خوانده شده، آن که قائل به تکرر است باید بگوید فرقتی حاصل نشده و همان عقد بوده و دوم تأکید بوده، به هر داعی که هست دومی ذکر شده، پس اینکه می گوید «یقول إنی طلقتها قبل الدخول» با حرف اول و ادعای تکرار منافات دارد.

پاسخ به علامه: البته به حسب ظاهر اشکال علامه وارد است و تنافی دارد، ولی من احتمال می دهم که مراد مرحوم شیخ این باشد (چنان که بعد هم همین را اختیار می کند) که زوج حرف اولش این است که تکرار شده ولی ما حرفش را رد کردیم و گفتیم این حرف تو مقبول نیست، برای اینکه بینه هم به اولی و هم به دومی شهادت داده و ظاهر شهادت هم این است که به عقد صحیح شهادت داده و عقد صحیح هم باید ایجاد حلیت کند، و اگر تکرار باشد دیگر دومی ایجاد حلیت نمی کند و نقشی در تحلیل ندارد. پس از ابطال مدعای زوج مرد می گوید حالا که حرف ما مردود شد و قبول نشد، چرا دو مهر کامل بدهم، یک مهر و نیم هم کفایت می کند، این علی الفرض است یعنی روی فرض اینکه حرف ما روی حساب شرع قبول نشد، حرف جدیدی می زند که اصول هم مطابق با آن است، می گوید که من شک دارم که در آن اولی بیش از نصف به گردن من آمده یا نیامده؟ می گوییم بیشتر از نصف نیامده و یکی و نصف کافی است، چون اگر قبل از دخول باشد یکی و نصف کافی است. ما احتمال می دهیم که این «لأنه یقول» قول ثانوی شخص است

که بعد از اقامه بینه می گوید، در واقع یعنی ما حرف بینه را پذیرفتیم.

بررسی دلیل تقدم قول زوجه در تعدد نکاح

دلیل: شهید اول در غایه المراد، و شهید ثانی در مسالک که عبارتش همان عبارت شهید اول است (1)، در این باره که چرا در اختلاف بین زوجین در مسأله تعدد نکاح یا تکرار نکاح، قول زوجه مقدم است؟ گفته اند: به دلیل اینکه عقد نکاح، حقیقت شرعیه در سبب اباحه بضع است. و عقد دوم اگر تکرار عقد اول باشد دیگر مبیح بضع نخواهد بود، چرا که تحصیل حاصل می شود. و اگر مبیح بضع نباشد مجاز است. و اگر ما شک کردیم که آیا کاربرد آن علی نحو الحقیقه یا علی نحو المجاز است، اصاله الحقیقه حکم می کند که ما به معنای حقیقی خودش حمل کنیم و قهراً حکم کنیم که هر دو مبیح بضع هستند، پس تکرار در کار نیست. (2)

اشکال: مرحوم صاحب جواهر در مقام اشکال می فرماید، اولاً مورد منازعه در کلمه عَقَد نیست که کلمه عقد به چه معنا گفته می شود، چون بحث در «أنکحت و زوجت» است که جزو مصادیق عقد هستند. یعنی یکی می گوید این انکحت که گفتم، از باب تکرار بود، و دیگری می گوید انکحت از باب تکرار نبوده و خودش تحلیل بضع کرده است. ثانیاً عقد حقیقت شرعیه ندارد، عقد در کلام شرع به همان معنایی است که عرف استعمال می کند، و چنین نیست که یک لغتی در شرع آمده باشد که عوض شده باشد و معنایش تغییر کرده باشد. بلکه از راه دیگری می شود گفت که ظاهر آوردن صیغه انکحت آن است که می خواهد به این انکحت ترتیب اثر نکاح بدهد، که مقتضی اصاله الصحه هم همین است.

پاسخ: منتها این اشکال به شکلی که ایشان می فرماید، نه به شهید اول و نه به شهید ثانی وارد نیست، زیرا منظور ایشان آن نیست که لفظ عقد، حقیقت شرعیه در مبیح بضع بودن است، چرا که اصلاً در مفهوم عقد اباحه بضع نیست، و مصادیق عقد یعنی انکحت و زوجت اباحه بضع می آورند. شهید اول و شهید ثانی می خواهند بگویند اگر انکحت بگوید، نکاح حاصل می شود، به قرینه سببیت عقد برای حلیت بضع و ثانیاً فرض کنیم شهید اول هم این را فرموده باشد که عقد حقیقت شرعیه برای مفهوم محلل بضع است، این نکته ناظر به عنوان مسأله ای که معمولاً مطرح کرده اند که بینه ای به وقوع دو عقد شهادت داده است، و عقد هم عبارت از چیزی است که اثر شرعی دارد و موجب تحلیل می شود. یعنی مشهودٌبه شاهد، عقد است، هر چند در خارج، متعاقدین انکحت و زوجت می گویند، ولی از آن جا که عقد حقیقت در مبیح بودن باشد پس کأنه بینه به این شهادت می دهند که «أنکحت و زوجت»ای گفته شده که مبیح بوده است، چون کلمه عقد را در شهادت خودش به کار برده، می گوید من که شهادت می خواهم بدهم می گویم دو عقد واقع شده است، عقد هم که حقیقت شرعیه است، پس معنایش این است که آن انکحت و زوجت که اینها شهادت می دهند، انکحت و زوجت مؤثر در حصول نکاح را شهادت می دهند، هر چند مورد نزاع عبارت از انکحت و زوجت است، ولی اگر بینه گفت آن که واقع شده است، مصداق برای عقد است، (آن عقد کلی که خودش حقیقت شرعیه دارد)، این کافی است. بنابر این، این اشکال که ما به کلمه عقد کاری نداریم وارد نیست، چون ممکن است شهادت شهود روی کلمه عقد باشد.