نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 24 صفحه 33

البته گاهی طرفین توافق دارند که در خارج یک چیزی واقع شده است، ولی کلمه ای به کار نمی برند، مثلاً طرفین توافق می کنند که یک انکحت گفته است، اینجا دیگر حقیقت شرعیه در کلمه عقد به درد نمی خورد. اما اگر بینه شهادت به

کلمه عقد داده باشند، این حقیقت شرعیه به درد می خورد هر چند که متنازع فیه مصادیق عقد باشد، ولی آن یکی می گوید مصداق برای عقد واقع شده که حقیقت شرعیه دارد و آن یکی منکر است، این کافی است.

دو اشکال از کاشف اللثام: مرحوم صاحب کشف اللثام بر خلاف قوم یک مطلبی دارد، ایشان اشکال کرده است، که حتی اگر در کلام شهود کلمه عقد باشد باز هم مرادشان مصداق عقد، یعنی انکحت و زوجت و ایجاب و قبول است، و در واقع شاهد می گوید من در آنجا بودم، که عقد واقع شد ولی مرادش از عقد این است که آنجا بودم که او گفت أنکحت و این هم گفت قبلت، اما در دلش چه بود، این مورد شهادت نیست، چون قوام عقد به قصد است، و قصد هم مرئی نیست، پس شاهد نمی تواند نسبت به قصد متعاقدین شهادت بدهد، طبعاً به وقوع عقد صحیح هم نمی تواند شهادت بدهد. پس بحث از خود کلمه عقد و حقیقت شرعیه فایده ندارد.

ایشان اشکال دیگری هم مطرح می کنند مبنی بر این که علقه حاصله بین زن و شوهر، چه یک علقه باشد و چه دو علقه، امری است حادث، و اگر شک کردیم که این علقه حدوث پیدا کرده یا نه، اصاله العدم داریم و خود ایشان تمایل پیدا می کند به اینکه هیچکدام از این عقدها واقع نشده، یعنی علقه ها حاصل نشده است و هیچ مهری در کار نیست. (1)

پاسخ به اشکال کاشف اللثام: این فرمایش ایشان تعجب است، اولاً: خود این یک بحثی است که مواردی وجود دارد که ظواهر یک شیئی عند العقلاء یا عند الشرع، اماره است، و بنای عقلاء این است که لفظ را اماره بر قصد می دانند و اگر خود طرف گفت که من چنین قصدی نداشتم، حرفش مسموع نیست و این را از او قبول نمی کنند، بناء عقلا هست که خود این را کاشف از نیت می دانند. یعنی لفظی

گفته شده و ظاهر در این است که عن اعتقادٍ گفته شده، هر چند لفظ برای اعتقاد وضع نشده ولی اگر متکلم چیزی را می گوید، بنای عقلا این است که می خواهد به آن ترتیب اثر بدهد و چنین نیتی را دارد، هر چند خود نیت مشهود نیست ولی عرف خود لفظ را اماره بر قصد می گیرد. حال در این موارد بحثی هست که آیا می شود شخص به همان معنای صحیح که یک شرطش عبارت از نیت داشتن است، شهادت بدهد یا باید به مشهودٌ به خودش شهادت بدهد، از بعضی از روایات استفاده می شود که شخص می تواند به همان معنای صحیح شهادت بدهد، مثلاً در ید کسی مالی هست، بینه چون دیده در دستش هست می گوید این مال زید است، و به مدلول خود شیء که اماره بر او قائم شده، شهادت می دهد با اینکه مال بودن او محسوس نیست، فقط در دست بودن را می داند، ولی می تواند شهادت بدهد. پس اولاً می توانیم بگوئیم ممکن است شهادت شهود راجع به نکاح صحیح معتبر باشد، هر چند نیت طرفین را ندانند. البته اگر قرینه داشته باشیم که حتماً در دلش نبوده بحث دیگری است، ولی اگر مشکوک باشد لازم نیست خودش مشهود باشد، همین که اماره شیء مشهود باشد و عقل یا شرع آن را اماره بداند، ولو سببیت و اماریت ظاهری است، می شود به وسیله مشهود بودن سبب، به مسبب شهادت بدهد.

ثانیاً: اگر این را قبول نکردیم و گفتیم بینه فقط به مشهود خودشان شهادت می دهند، می گویند این أنکحت گفت و آن هم قبلت گفت، همین انکحت و قبلت را ما می شنیدیم، و نمی دانیم که آیا عن جدٍ گفته یا نگفته، بنای عقلا این است که بگویند عن جدٍ گفت. یعنی بنای عقلا بعد از شهادت شهود است و هر چند شهود کاری به جد و غیر جد ندارند و فقط چیزی را که دیده اند می گویند، ولی بنای عقلا این است که همین شهادت را دلیل بر وقوع جدی آن می گیرند. و اگر کلمه عقد را هم بکار ببرند و ما به قرینه بگوئیم مرادشان از عقد، انکحت و زوجت است، نه

عقد صحیح، باز هم شهادت شهود به منزله این است که خود ما شنیدیم، خود ما اگر شنیدیم انکحتُ و زوجتُ گفت، باید بگوئیم علقه حاصل شده، اماره عقلایی هست که همین انکحت و زوجت موجب علقه هم هست، ما لم یثبت خلافه. این فرمایش ایشان تمام نیست.

بحثی درباره وضع صحیح و اعم در الفاظ