نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 25 صفحه 36

بحث چهارم: تعیین حکم وظیفه کیست؟

در صورتی که حکمین را نسبت به هر دو صورت وکیل بدانیم - همانطوری که ابن جنید می گوید - در این صورت مقتضای قاعده این است که زوجین آنها را تعیین بنمایند. و لذا ابن جنید گفته است که حاکم زوجین را مجبور به تعیین وکیل می کند.

و اما بنا بر اینکه حکمین نسبت به صورت اصلاح حکمیت نموده و نسبت به صورت تفریق نیاز به وکالت داشته باشند، نسبت به صورت اصلاح با تمسک به اطلاق آیه و اطلاق فتاوای فقهاء می توان گفت که دلیلی بر لزوم محول کردن تعیین حکمین به زوجین وجود ندارد و حاکم می تواند که بدون واسطه و یا با واسطه به تعیین حکمین اقدام بنماید.

و اما نسبت به صورت تفریق یعنی جایی که حکمین تعیین شده نظرشان به

تفریق تعلق بگیرد، در این صورت مقتضای طبیعی قضیه و متعارفش این است که در صورت میسور بودن، تعیین طلاق دهنده ها را به خود زوجین موکول کند، تا اینکه بر خلاف موازین اولیه نباشد.

بحث پنجم: مولویّت یا ارشادیّت امر به بعث

الف - اقوال در مسئله: ظاهراً تا قبل از مرحوم ابن فهد که در «مهذب البارع» تعبیر به «قولان» نموده است، قبل از ایشان حتی به یک کتاب بر نخوردم که در وجوب بعث تشکیک کرده باشد. و اما پس از او در «مسالک» هم تعبیر به «قولان» و در «شرح لمعه»(1) تعبیر به «وجهان و أوجههما هو الوجوب» و همین طور در «کشف اللثام»، «نهایه المرام»، «حدائق»(2) ، «ریاض»(3) ، «کفایه الاحکام»(4) و «مفاتیح»(5) هم تعبیر به «قولان» آمده است. و اما اینکه صاحب قول به ارشادی بودن چه کسی است؟ گفته شده است که مرحوم علامه در «تحریر»(6) استحباب را اختیار کرده است، ولی پس از مراجعه، ملاحظه کردم که ایشان در کتاب مذکور، در مورد مسئله لزوم یا استحباب از اهل زوجین بودن حَکَم و در مقابل ابن ادریس که قائل به لزوم از اهل بودن حکم است، قائل به استحباب شده است و اما در این مسئله چنین قولی ندارد.

ب - وجه ارشادی بودن: در «کشف اللثام»(7) دارد که بعضی گفته اند که از آنجا که این مسئله از امور دنیوی است، پس ظهور در ارشادیت پیدا می کند، مانند اوامر طبیب که عمل نکردن به دستورات او مخالفت با او نیست؛ چرا که طبیب چه بگوید که این را بخور یا این را نخور و چه بگوید که خوب شدن تو راهش خوردن این و یا ترک خوردن این است، در صورت اول هم مثل بیان دوم ارشاد و اخبار