نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 25 صفحه 38

برده است و الا خصوصیتی در آنها وجود ندارد و در اینگونه موارد، استفاده اختصاص نمی شود.

بحث هفتم: نفوذ حُکم حَکَمین با غیبت احد الزوجین

اگر در موقع حُکم حَکَم ها در مسئله شقاق، زوجین حاضر باشند تردیدی در نفوذ حکم آنها نیست و اما اگر هر دو یا یکی از آنها غائب باشند آیا باز هم حکم نفوذ دارد یا خیر؟ محل اختلاف واقع شده است.

اقوال در مسئله: شاید مجموعاً فقط ده نفر این مسئله را مطرح کرده اند، که در بین ایشان سه یا چهار نفر از متأخرین قائل به نفوذ به طور مطلق یعنی با حضور و بدون آن، شده اند و چند نفر هم قائل به تفصیل بین وکالت و تحکیم شده اند به اینکه اگر توکیل باشد به طور مطلق نافذ است و اما اگر تحکیم باشد فقط در صورت حضور زوجین نافذ است و اما در صورت غیبت یکی از آنها، نفوذی ندارد و از ایشان است شیخ در «مبسوط» و ابن حمزه در «وسیله» و ظاهراً ابن براج در «مهذّب» هم همین قول را می گوید، و بعضی هم از کلماتشان تردید و تأمل استفاده می شود.

ادله قول به تفصیل: مرحوم شهید ثانی در «مسالک» می گوید: بنا بر توکیل بودن به طور مطلق نفوذ دارد؛ برای اینکه تصرفات وکیل در اموری که برای آنها وکیل شده است، به طور مطلق نفوذ دارد و فرقی نمی کند که موکل حضور داشته باشد یا نه و خصومت و شقاق آنها باقی باشد یا نه، و اما بنا بر تحکیم - که قول منصور هم همین است (1)- شیخ در «مبسوط» گفته است که با غیبت یکی از زوجین حکم او نفوذی نخواهد داشت برای اینکه در این صورت اولاً صحت حکم منوط به بقاء شقاق و خصومت در بین آنهاست، در حالی که با غیبت یکی از آنها، بقاء شقاق

معلوم نیست و ثانیاً حکم کردن در مورد غائب اگر عیله او باشد نافذ است و اما اگر به نفع او باشد نافذ نیست و در اینجا هر کدام از زوجین محکوم له و علیه هستند.

اشکال به نسبت داده شده در «مسالک»: با مراجعه ای که به «مبسوط»(1) چاپی شد؛ چه کتاب مستقل آن و چه متن آمده در «ینابیع فقهیه»(2) اثری از تعلیل اوّلی که مرحوم شهید ثانی در اینجا آورده است ملاحظه نشد و عبارت «مبسوط» این است: «اذا غاب احد الزوجین بعد التوکیل و لم یفسخ الوکاله کان لوکیله ان یمضی ما وکله فیه؛ لان الغیبه لا تفسخ الوکاله و اذا قیل علی سبیل الحکم لم یکن لهما ان یفصلا شیئا لأنا و ان أجزنا القضاء علی الغائب فانما نقضی علیه، فأما یقضی له فلا، و هاهنا لکل واحد منهما حق له و علیه، فلم یجز»(3). و «مهذب» هم عین عبارت شیخ را در صورت تحکیم بودن دارد(4) و در «وسیله» هم حکم به عدم جواز و نفوذ حکم در صورت غیبت یکی از زوجین کرده است.(5) در «کشف اللثام»(6) هم این نسبت اشتباه به شیخ آمده است و شاید هم آن را از «مسالک» اخذ کرده باشد.

اشکال «جواهر» بر نفوذ بنا بر توکیل: مرحوم صاحب جواهر بر این کلام که بنا بر توکیل مطلقاً حکم به نفوذ می شود حتی اگر خصومت از بین رفته باشد اشکال می کند که این حرف خلاف ضرورت و بداهت است؛ چرا که وکالت برای این بوده است که نزاع و خصومت را از بین ببرند، پس با از بین رفتن خصومت، دیگر موضوع وکالت از بین می رود.(7)

بررسی اشکال صاحب جواهر: به نظر می رسد که اشکالی که مرحوم صاحب جواهر در اینجا کرده اند در آن حد از بداهتی که ادعاء کرده اند نیست و مسئله محتاج به دقت بیشتری است.