نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 25 صفحه 48

مواردی که حرام است «ان تکون المرأه عجوزه و دمیمه» یعنی بدقیافه است «فیضار بها الزوج لتفتدی به نفسها فهذا لا یحل له الفداء»(1) و همین طور از ابن حمزه در «وسیله» هم این چنین استفاده می شود؛ چرا که می گوید: «فان أصرو آذاها لیأخذ منها شیئا أو یترک له حقها او یخالعها، کان عضلا، فان بذلت بذلک و اختلعت لم یملکه... و هذا الطلاق رجعی»(2). و با توجه به این اقوال، اینکه حکم به صحت در صورت سوم شهرت داشته باشد بعید است و فقط در صورت چهارم می تواند درست باشد.

و اما صاحب جواهر ظاهراً هر دو صورت سوم و چهارم را محکوم به عدم جواز و بطلان طلاق خلعی دانسته است، که تفصیل کلامش در بررسی ادله خواهد آمد.

ج - بررسی ادله مسئله

برای کامل تر شدن این بحث و با توجه به امکان اشکال به قول به بطلان طلاق خلعی در دو صورت اول و دوم - اگر چه مخالفی با آن نبود - قبل از بحث از ادله بطلان یا صحت در صور سوم و چهارم به بررسی دلیل بطلان در دو صورت اول می پردازیم.

1 - دلیل بطلان طلاق خلعی در صورت اکراه (صور اول و دوم):

کلام مرحوم شیخ انصاری در «مکاسب»: ایشان در بحث کلی تفاوت بین اضطرار

و اکراه، در بیان وجه صحت عقد مضطر و بطلان عقد مکره این چنین می گوید که با توجه به اینکه صحت هر عقدی منوط به رضایت است و شخص مکره رضایت بر عقد ندارد پس به مقتضای ادله ای که رضایت را در حلیت اکل مال غیر معتبر می داند، عقد او محکوم به بطلان می شود. ولی به لحاظ اینکه مضطر - اگر چه از روی ناچاری - بالاخره رضایت بر عقد دارد، پس به مقتضای عمومات «تجاره عن تراض» و «اوفوا بالعقود» عقد او محکوم به صحت می شود.

اشکال مرحوم سید یزدی بر شیخ: مرحوم سید در «حاشیه مکاسب» بر این بیان شیخ چنین اشکالی می کند که اگر موضوع برای حکم به صحت عقد عبارت از رضایت به عنوان اولی باشد چنین رضایتی در صورت اضطرار هم وجود ندارد مثلاً کسی که ناچار به رضایت دادن به قطع پایش شده است، صبر بر مکروه می کند و الا رضایت به عنوان اولی ندارد و اگر موضوع برای حکم به صحت، مطلق رضایت که اعم از رضایت به عنوان اولی و رضایت به عنوان ثانوی است باشد، خوب چنین رضایتی در صورت اکراه هم وجود دارد و اضطرار و اکراه در این جهت که شخص در آنها به عنوان ثانوی و از باب صبر بر مکروه رضایت می دهد و به دنبال آن اراده از او متمشی می شود، مشترک هستند و این طور نیست که در یکی از آنها هیچ ناراحتی و کراهتی وجود نداشته باشد و در دیگری کراهت وجود داشته باشد.