نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 25 صفحه 49

فارق بین اضطرار و اکراه در نظر سید: مرحوم سید وجه حکم به صحت در صورت اضطرار و حکم به بطلان در صورت اکراه را این چنین بیان می کند که:

همانطوری که گفته شد مقتضای ادله اولیه حکم به صحت در هر دوی آنهاست، لکن مقتضای حدیث رفع «رفع ما اضطروا علیه و رفع ما استکرهوا علیه» این است که عقد مکره محکوم به عدم صحت بشود بر خلاف عقد مضطر؛ چرا که حدیث رفع در مقام امتنان است و در حکم به بطلان معاملات مضطر امتنانی نیست، بلکه بر

خلاف امتنان است؛ چرا که دست یابی شخص مضطر به مطلوب اهم او، توقف بر صحت معامله اضطراری او دارد، پس حکم به بطلان معامله اضطراری او بر خلاف امتنان می شود، بر خلاف عقد مکره که نجات او با همان انجام صورت معامله حاصل می شود و لذا حکم به عدم صحت آن، امتنانی بر شخص می شود.

البته تمامیت این فارق متوقف بر این است که مرفوع در حدیث رفع را شامل عموم آثار بدانیم و مرحوم شیخ اگر چه در «مکاسب» به آن قائل است ولی در «رسائل» یک مقداری این طرف و آن طرف زده است و شمول حدیث رفع نسبت به احکام وضعیه را قائل نشده است.

دفاع مرحوم بروجردی از شیخ: مرحوم آقای بروجردی می گوید: موضوع و معیار برای حکم به صحت معامله عبارت از وجود رضایت است، اگر چه به عنوان ثانوی باشد. و این رضایت در صورت اضطرار وجود دارد؛ چرا که خلاصی او از مخمصه و رسیدن به مقصود أهم خود توقف بر صحت معامله اضطراری او دارد.

ولی چنین رضایتی در صورت اکراه وجود ندارد؛ چرا که مقصود شخص مکره (بالفتح) دفع شر مکره (بالکسر) است و این مقصود با همان انجام صوری معامله حاصل می شود و لذا در صورت اکراه، رضایتی بر معامله اکراهی وجود ندارد تا اینکه به مقتضای ادله اولیه محکوم به صحت باشد و نیازی به جریان حدیث رفع برای حکم به عدم صحت باشد.

اشکال بر حکم به بطلان در بعضی از صور اکراه و راه حل آن:

اشکالی که در اینجا به نظر می رسد این است که اگر چه در کثیری از موارد اکراه، رضایت بر اصل معامله اکراهی وجود ندارد و شر مکره با همان صورت معامله دفع می شود، لکن در برخی از موارد دفع شر مکره توقف بر رضایت بر اصل معامله دارد و در چنین موردی دیگر فرقی بین معامله اضطراری و معامله اکراهی وجود ندارد تا اینکه منشأ تفاوت حکم بین آنها باشد و از جمله در مسئله مورد

بحث که مرد حقوق واجبه زن را ایفاء نمی کند و به اذیت و آزار او می پردازد تا اینکه مهر خود را بخشیده و از او درخواست طلاق خلعی بنماید و خلاصی زن از دست این مرد توقف بر رضایت او به اصل بذل و طلاق خلعی دارد و با رضایت دادن به صورت طلاق خلعی حاصل نمی شود، پس در این صورت هم رضایت وجود دارد و هم عدم نفوذ چنین عقدی بر خلاف امتنان است و لذا دیگر فرقی بین آن و بین معامله اضطراری باقی نمی ماند.

و لذا ادله گفته شده برای بطلان عقد اکراهی، نمی تواند حکم به بطلان طلاق خلعی در این صورت را اثبات نماید و باید دلیل دیگری را برای آن اقامه نمود. و آن دلیل - که توضیح استدلال به آن در بررسی ادله صحت یا بطلان طلاق خلع در صورت های سوم و چهارم خواهد آمد - عبارت است از آیه شریفه (وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ)1.