نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 25 صفحه 55

ه - مصداق عرفی یا مصداق شرعی:

یکی از مباحثی که به طور کلی در مورد موضوعات احکام شرعی محل بحث است این است که آیا معنا و مصداق عرفی آنها مقصود است یا اینکه معنا و مصداق شرعی آنها موضوع قرار داده شده است؟ و ثمره این بحث در جایی ظاهر می شود که شارع مقدس یک مصداق عرفی را از تحت آن موضوع خارج نماید مثلاً اکل مارّه را که عرف آن را باطل می داند، شارع جایز شمرده است؛ در اینجا اگر مقصود از باطل در آیه نهی از اکل مال به باطل، معنا و مصداق عرفی آن باشد، پس نهی مذکور شامل اکل ماره هم می شود و لذا دلیلی که اکل ماره را خارج نموده است، از باب تخصیص می شود. و اما اگر مقصود از باطل در آیه معنا و مصداق شرعی باطل باشد، در این صورت با توجه به تخطئه عرف توسط شرع با دلیل خاصی که اکل مارّه را جایز شمرده است، نهی از اکل مال به باطل، دیگر شامل اکل ماره نمی شود؛ چرا که شارع آن را باطل نمی داند، پس با این حساب، خروج اکل

ماره از تحت آیه نهی از اکل مال به باطل، خروج تخصصی می شود.

و به نظر می رسد که طبع اولی اقتضاء می کند که قانونگذاری که در صدد قانونگذاری است مقصودش از موضوعاتی که به کار می برد معانی مورد قبول خویش را از آنها قصد کرده باشد، منتها یکی از راههای کشف معانی موضوعات در نزد شارع همین است که معنای عرفی رایج در بین مردم را با عدم ردع امضاء نموده باشد.

و در ما نحن فیه هم که آیه (وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) را مورد استدلال قرار داده ایم، همان معنای عرفی باطل با توجه به عدم ردع شارع از آن، در صورت بذل برای خلاصی از اذیت و آزار مرد، مصداق شرعی اش در اینجا متحقق است و لذا دلالت بر حرمت اخذ بذل و بطلان خلع می کند.

بحث دهم: بطلان طلاق خلع یا رجعی شدن طلاق؟

آخرین بحثی که به طور مفصل بحث از آن در کتاب طلاق می آید و در اینجا استطراداً به آن اشاره می کنیم، این است که آیا در صورت بطلان خلع به جهت حرتم اخذ بذل، طلاق هم باطل می شود یا اینکه طلاق رجعی منعقد می شود؟

با اینکه بسیاری از فقهاء گفته اند که در صورت بطلان خلع، طلاق به صورت رجعی منعقد می گردد، حتی مراجع اخیر مثل مرحوم آقا سید ابو الحسن و آقایانی که حاشیه زده اند مانند مرحوم آقای خمینی، مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای گلپایگانی، هم قائل به رجعی شدن طلاق هستند. ولی در اینگونه موارد به نظر ما اشکالی هست که نتیجه اش در اینجا بطلان طلاق علاوه بر بطلان خلع است و آن اشکال این است که اگر طلاق خلعی صورت گرفته مشتمل بر دو التزام مستقل بود که رضایت به یکی ربطی به رضایت به دیگری نداشت و به عبارت دیگر «التزام فی التزام» بود، در این صورت بطلان خلع ربطی به بطلان طلاق نداشت و حکم به رجعی بودن طلاق می شد ولی فرض مسئله این است که در اینجا معاوضه ای

صورت گرفته است و آن بین مال مبذول و بین طلاق خلعی است و نتیجه اش این است که در صورت عدم انتقال مال به مرد، بطلان عوض موجب بطلان معوض هم می شود. و حکم به صحت طلاق در اینجا مانند این است که در معامله خمر که شارع حکم به ممنوع و باطل بودن آن کرده است، ما بگوییم که پس خمر را به نحو مجانی مالک می شود. و لذا در این بحث به نظر ما علاوه بر بطلان خلع، اصل طلاق هم باطل می شود.

«و السلام»