نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 25 صفحه 93

وطی محترم دیگر تفاوتی ندارد که اختلاف در گذشتن اقل حمل باشد یا گذشتن بیش از اکثر حمل.

اشکال به صاحب جواهر: ایشان در مسئله اول که اصل دخول مشکوک بود، در اجرای قاعده فراش تفصیل قائل شده، فرموده بود که اگر زن ادعایی بیش از قاعده فراش داشته باشد سخنش مسموع نیست، مگر جایی که اصلی با حرف او موافق باشد، ولی اینجا و در اجرای قاعده لحوق با وطی محترم، که هر دو اصل دخول را قبول دارند و زن مدعی است که وقاع در فلان تاریخ بوده هیچ تفصیلی نمی دهد، فرقش چیست؟ در حالی که اینجا هم زن یک معنای زائدی ادعا می کند و تاریخ برای وقاع ذکر می کند، چرا در این قانون دوم می گویید که چنین وجهی نیست و علی وجه الاطلاق حرف زن را اثبات می کنید؟

جواب: پاسخ آن است که گاهی ادعای زایدی که منکر مطرح می کند با مفاد قاعده لازم و ملزومند و گاهی چنین رابطه ای ندارند. مثلاً در قاعده ید، اگر مدعی شود که این شیء را از طرف مقابل خریده ام پس ملک من است، چون ید داشتن و ملکیت متوقف بر خرید از طرف مقابل نیست و اعم است، این ادعا، ادعایی است زائد که نیازمند اثبات است. ولی اگر سبب مورد ادعای زن با مفاد قاعده لازم و ملزوم باشند دیگر ادعای زایدی مطرح نشده و به صرف ادعا سخنش مسموع است و از منکر بودن خارج نمی شود. حال در ما نحن فیه و قاعده فراش مدعای زن لازمه قاعده فراش است، زیرا زن مدعی است مدت حملی که من از تو برداشتم، أقل از حمل و یا أکثر از حمل نیست، و این سخن لازمه ادعای اصلی خودش است، زیرا ادعای الحاق ولد به فراش، با کم و بیش نبودن از مدت حمل ملازم است. و فرقی نمی کند که زن از اینکه مدت صلاحیت دارد یا ندارد، اسمی ببرد یا نبرد. بنا بر این تفصیل بین اختلاف در دخول و اختلاف در مدت دخول توجیه دار می شود. ولی صاحب جواهر نمی تواند این جواب را به اشکال بدهد، زیرا به نظر

ایشان الحاق، بدون دخول ممکن نیست، و اگر زن گفت که تو دخول کرده ای، قهراً بچه تو است، در واقع لازمه همان ادعای اول خودش را مطرح می کند، و سبب خاصی را ادعا نکرده است، پس نیازی به اثبات ندارد. ولی عقیده ما این است که صاحب ولد بودن با دخول ملازم نیست، با ملاعبه هم می شود، یا ممکن است در حمام حمل بردارد، به هر حال متوقف بر خصوص دخول نیست، بنا بر این ما می توانیم بگوییم، اگر زن ادعای دخول کرد، باید آن را اثبات کند، برای اینکه زائد بر جنبه اثبات، نتیجه فراش بودن را می خواهد ادعا کند. ولی این که مرحوم صاحب جواهر چرا این تعبیر را کرده است؟ معلوم نیست، شاید غفلت شده، شاید هم اینجا با توجه به همان مبنای صحیح که بدون دخول هم می شود، سخن گفته است. به هر حال فرمایش ایشان روی آن مسلکی که خود ایشان دارد، مشکل است.

ولی بر اساس عقیده ما، اگر زن که مدعی است بچه ملحق به فراش است، به استناد یک شیئی که لازمه آن عبارت از الحاق است مدعی شود، ادعایش نیاز به اثبات ندارد، و فرق ندارد که لازم را مستقیم ادعا کند و یا به استناد ملزوم لازم را ادعا کند، هر دو حکم واحد را دارد. و در اینجا می توانیم همین تفصیل را قائل بشویم و بگوییم چون فراش بودن مرد و استناد بچه به مرد، متوقف به دخول نیست، ادعای دخول مطلب زائدی است، اصل هم با عدم دخول است. پس ما قائل به تفصیل هستیم، و می گوییم اگر تنها ادعا کرد که بچه ملحق به فراش است، می پذیریم، اما اگر گفت مدرک من دخول است و ملاعبه ای در کار نبوده و هیچی نبوده، چون این ادعا چنین نیست که لازمه خود فراش بودن باشد، اصل با مرد است که نفی دخول می کند و ادعای زن نیازمند اثبات است، اصل فراشیت هم اثبات نمی شود، چون استناد حمل به یک چیزی است که اصل، آن را نفی می کند و ادله فراش آن را اثبات نمی کند.

ارزیابی و نظر نهایی

آیا در فراش، دخول شرط است؟ کلمات بزرگان مختلف است، مرحوم شیخ طوسی در مبسوط، بر این مطلب که فراشیت با عقد محقق است، دعوای نفی خلاف می کند، به معنای نفی خلاف بین مسلمین. مرحوم ابن حمزه در وسیله می گوید فراش بودن با عقد و وطی محقق می شود، و با ملاحظه صدر و ذیل مطلب استفاده می شود که این عطف، به معنای مجموعی نیست که اگر هر دو محقق شد، فراش می شود، بلکه هر کدام از این دو به طور مستقل فراش می آورد، در نتیجه وطی به شبهه ملحق به فراش است و حکم فراش را دارد. در برخی کتاب ها مانند بحار و نیز کلمات لغویین، فراش را زوج یا زوجه گفته اند، و قید دخول هم نزده اند. ولی از طرف دیگر در بحث نفی ولد با لعان، یعنی جایی که به حسب ظاهر شرع بچه از زوج است و در اثر انکار زوج و لعان منتفی می شود و الا مقتضای قاعده این است که بچه زوج باشد، گفته اند جایی که دخول شده باشد، مقتضای قاعده این است که فقط با لعان نفی ممکن است و لو لا اللعان بچه ملحق به زوج است. یعنی کلمه دخول را صریحاً آورده اند، در ایضاح تعبیر این است که باید دخول بشود تا فراش بشود. ریاض می فرماید فراش موقعی محقق می شود که زوجه مدخوله زوج باشد جواهر هم کلماتش مختلف شده و متهافت به نظر می آید؛ ایشان در اول بحث که یکی از شرائط الحاق دخول دانسته شده و گفته اند اگر قطعی شد که مدخوله نیست، ملحق نخواهد بود، ایشان می فرماید که اگر دخول مشکوک باشد، با قاعده فراش ملحق می کنیم، زیرا مراد از فراش یا زوج است یا مرأه، اگر زوج باشد فراشیت با نفس عقد محقق شده، و اگر مراد زن باشد، در الولد للفراش حذف مضاف صورت گرفته است یعنی ذو الفراش، ذو الفراش هم همان شوهر است، و روشن است که با عقد زن در اختیار شوهر قرار گرفته و ذو الفراش بودن محقق است، پس در هر دو فرض به مجرد عقد عنوان فراش

محقق است، منتها اگر قطع حاصل شده که حملی از او برنداشته، حکم ظاهری در آنجا جاری نیست، و اگر مشکوک شد، قاعده فراش می گوید فراشیت محقق است چون زن و شوهر هستند، و انتساب ولد مشکوک است که آن هم با قاعده فراش ملحق است. ولی در بحث بعد که صاحب ریاض می گوید موقعی فراش محقق می شود که زن مدخوله باشد، ایشان در مقابل می فرماید بنا بر یک احتمال مدخوله بودن شرط است و بنا بر یک احتمال شرط نیست، اگر فراش را زوج بدانیم، چه مدخوله باشد و چه غیر مدخوله، فراش محقق است، ولی اگر مرأه را فراش بدانیم، مدخوله بودن شرط است، و در واقع بین دو احتمال تفصیل قائل است. عبارات ایشان چنین است:

«قد یقال(1) بعدم اعتبار العلم بالدخول مع ولادتها ما یمکن تولده منه تغلیباً للنسب و لقوله صلی الله علیه و آله الولد للفراش فان المراد به الزوج أو المرأه علی تقدیر مضاف أی ذی الفراش و علی التقدیرین یقتضی اللحوق، خرج منه ما علم عدم الدخول لما عرفت و یبقی غیره و حینئذ یکون الاصل بعد وقوع العقد لحوق الولد بالزوج مع الامکان(2)». بنابراین عبارت، آن چه فراشیت درست می کند، نفس العقد است، عقد که شد اگر احتمال لحوق به فراش بود، به زوج ملحق می کنیم. ولی بعد از چند صفحه چنین می فرمایند: «ان المراد بالفراش المرأه کما عن بعضهم أو الزوج کما عن المصباح المنیر و معناه علی الاول ان الولد لذی افتراش المرأه فیتحقق حینئذ بمطلق الدخول بالمرأه(3)»، که بنا بر این تعبیر، اگر زوج فراش باشد فراشیتش با نفس عقد محقق می شود، دیگر دخول معتبر نیست، ولی اگر مرأه باشد، دخول هم باید باشد، زیرا ایشان گفته، «ذی افتراش المرأه» که کنایه از غشیان و مواقعه است و ذی المرأه نگفته. خلاصه، مشخص نیست که مختار ایشان چیست، و یک نحو تنافی هست.