نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 25 صفحه 96

فراش قطعی است، فراش مقدم بر اصول است و به آن تمسک می کنیم، که بیانی است روشن. پس به نظر می رسد اشکال جواهر بر ایشان وارد نباشد.

نکته دیگر این که به نظر ما هیچ وجهی ندارد که بگوییم قاعده فراش در جائی است که اصلاً اسمی از دخول که شرطش است و اسمی از سبب و حتی سبب منحصر هم نبرده باشند، و اگر اسم بردند، داخل در باب مدعی و منکر است و مسئله فراش کنار می رود. وجهی ندارد که اطلاقات ادله الولد للفراش را به اینجا حمل کنیم. و اگر فقها چنین کرده اند؛ ما احتمال می دهیم (حالا صحیح یا سقیم باشد) که مراد آنها این باشد که متیقن از قانون الولد للفراش که حضرت در مواردی پیاده کرده اند مواردی است که دو وطی واقع شده است؛ وطی زنائی عاهر و وطیی که از فراش است، که الحاق به هر دو محتمل است، و لذا فرموده اند که الولد للفراش. اما شمول آن نسبت به صورتی که یکی زنا کرده و دیگری که فراش است اصلا معلوم نیست که دخولی کرده باشد که محتمل الالحاق باشد، (حالا دخول بسیار با فاصله کالعدم است)، محل بحث است، و نمی توان به صراحت گفت الولد للفراش اینجا هم می خواهد أحد الدخولین را بر دیگری ترجیح دهد، و معلوم نیست چنین ظهور اطلاقی این را بگیرد، روی این جهت اگر اختلاف در دخول شد، اینها می گویند ادله فراش معلوم نیست این مورد را گرفته باشد و باید مطابق با اصول اولیه عمل کنیم. پس این که می گویند قاعده فراش بر اصول حکومت دارد، در جائی است که جریان قاعده فراش ثابت باشد، در این طور موارد اینها می خواهند بگویند قاعده فراش ثابت نیست. البته برای اطلاق گیری چندان نمی شود برهان اقامه کرد، بلکه به عرف القاء کنند که آیا قاعده شامل این صورت هم می شود که یک طرف اصلاً معلوم نیست وطیی کرده باشد ولی دخول طرف دیگر قطعی باشد؟ اگر احراز شد که عرف حتی این صورت را می فهمد، قاعده فراش بر این اصول مقدم می شود. به هر حال، به ظن بسیار قوی مراد فقهاء این

است، و اینکه مرحوم صاحب جواهر می فرماید، نیست.

صاحب جواهر هم چنین در پاسخ به اشکال تعارض دو اصل عدم دخول و اصل عدم سبب دیگر برای حمل، می فرماید این اصل ها متعارض نیست، چون این اصل که حمل از دیگری نشده است، مثبتاتش حجت نیست، و لذا اثبات نمی کند که أقل مدت حمل از دخول زوج گذشته است، یعنی محتوای اصل دیگر را نفی نمی کند، بنا بر این تعارضی نیست.

از نظر ما این اشکال مرحوم صاحب جواهر وارد نیست، زیرا برای تعارض لازم نیست که آن اصل، ثابت کند که از زمان دخول به اندازه أقل مدت حمل گذشته است، همین که یک اصل بگوید عامل دیگری در کار نیست، و فرزند ملحق به دیگری نیست، و اصل دیگر هم می گوید که به زوج ملحق نیست، کافی است چون هر دو منشأ آثار است، اصل ها با هم متعارض می شوند، چون معنا ندارد که بچه به هیچ کس ملحق نباشد. بنا بر این لازم نیست آن اصل به عین موضوع این بیاید تا شما بگویید مثبت است و تعارض ندارد. این اشکال مرحوم صاحب جواهر هم درست نیست.

در مجموع به نظر می رسد برای توجیه عبارت مرحوم محقق و شهید اول که مشابه آن را در لمعه داشت، بیان ریاض درست است. در بحث قضاء در ملحقات عروه در اینکه میزان برای مدعی و منکر چیست، در مورد این مسئله که اگر مثلاً اختلاف در این بود که بیع واقع شده یا هبه؟ بیانی دارد، که محصل آن اینجا هم می آید. توضیح آنکه: گاهی اختلاف در وقوع دخول است، و این اختلاف مقدمه برای بحث الحاق بچه به مرد است، و کاری به سایر جهات و احکام دیگر دخول مثل استقرار مهر و.... ندارد، او هم می گوید دخول نشده و بچه من نیست، این ادعای دخول و عدم دخول با نفس ادعای اینکه بچه تو هست یا نیست، یکی است. ولی گاهی اختلاف در دخول برای استقرار مهر است، یکی می گوید دخول

شده و در نتیجه استقرار مهر هست، و دیگری می گوید نیست. در اینجا اصل با منکر دخول است ولی در فرض اول اصل با مُثبت دخول است، چون آن جا دخول مقدمه برای الحاق است. گاهی نیز اختلاف در مسئله دخول، مقدمه ای است برای هر دو مطلب الحاق و استقرار مهر، و مرد که منکر دخول است می خواهد هر دو را منتفی کند، در این فرض، تداعی پیش می آید، یعنی طرفین هم مدعی و هم منکرند، یعنی برای استقرار مهر زن مدعی است و به اعتبار مدعی بودن، باید اثبات کند و بینه بیاورد، ولی راجع به اینکه بچه مربوط به مرد است، زن منکر است و لازم نیست بینه بیاورد، و مرد هم همین طور است، اگر مرد بخواهد بگوید مهر استقرار ندارد، احتیاجی به اثبات ندارد ولی بخواهد بگوید بچه من نیست باید بینه بیاورد و اثبات کند که بچه او نیست.

در این مسئله هم که ادعای دخول کردند، هر سه نوع تصور می شود، آقایان این بحث را هم در باب استقرار مهر و هم در بحث الحاق عنوان کرده اند، و ظاهر کلماتشان در بحث الحاق، این است که این ادعاها مقدمه همان مسئله ای است که در آن باب مطرح هست، بنابراین، این که گفتند اگر زن و شوهر در مسئله دخول و عدم آن اختلاف دارند، چون در این باب، معنایش الحاق و عدم الحاق است، نباید بگوئیم که چون دخول لازمه فراش نیست پس زن مدعی دخول و مرد منکر است، چون در اینجا ادعا و انکار دخول، توطئه برای الحاق و عدم الحاق است، و اصولاً در بسیاری از مواقع شخصی که ادعایی می کند، احکام شرعی دیگر آن ادعا را نمی داند، و مثلاً نمی داند که یکی از احکام دخول، استقرار مهر است، و فقط با هدف اثبات الحاق مدعی دخول می شود. حال که ظاهر ادعا و انکار این است، بنابراین، اگر بگوئیم ملحق به مرد نیست، به همان دلیلی است که مرحوم صاحب ریاض فهمیده، یعنی قاعده فراش را در این جا نمی شود پیاده کرد، زیرا شرط الحاق فراش بودن است و فراش هم مشروط به دخول است، در اینجا که

شک در وقوع دخول داریم، اصل موضوع فراش از بین می رود، قهراً ادله فراش نمی تواند در اینجا پیاده بشود، چون اصل عدم دخول محکومٌبه قاعده فراش نیست، ولی در مسئله دوم که دخول قطعی شده، محکومٌبه قاعده فراش خواهد بود، و قاعده فراش تقدم دارد، پس به نظر می رسد که کلمات قوم همان مطلبی است که مرحوم صاحب ریاض می خواهد بفرماید، و فرمایش مرحوم صاحب جواهر خیلی با تکلف است.

آقایان بعضی جاها اصل آن را صریحاً ذکر کرده اند، مثل وسیله مرحوم ابن حمزه که صریحاً ذکر کرده که در فراش حقیقی بودن، و نیز در شبهه و ما بحکم الفراش می گوید که دخول و وطی معتبر است(1). ولی به نظر فهم عرفی ابتدایی، بالفعل این تسمیه ها، بر اساس شأنیت یک شیء است نه بالفعل بودن آن. به نظر می رسد همین طور که بسیاری از لغویون فراش را گاهی به زوج و گاهی بالمرأه تفسیر کرده اند، و قید دخول هم نیاورده اند، دخول در مفهوم فراش دخالت نداشته باشد، البته اینکه در الحاق بگوئیم مطلق فراش الحاق ندارد، بحث دیگری است و ممکن است کسی تأملی داشته باشد. در کلی این قاعده که الولد للفراش، قیود و شرایط مطرح نیست و برای تحقیق باید روایات مسئله را بررسی کرد، در روایات مسئله هم شمول نسبت به موارد غیر دخول مشکل است، همه موارد مطرح شده مواردی است که دخول واقع شده است. به هر حال ممکن است بگوئیم هر چند در مفهوم فراش دخول معتبر نیست، ولی حکم فراشی که شارع مقدس جعل کرده، در فرض دخول است، ما هم در غیر مورد دخول پیدا نکردیم که کلمه فراش اطلاق کرده باشند. در عین حال ما معتقدیم که اگر ملاعبه شد و انزال در محل شد ملحق می شود، و اشکالی هم ندارد، در واقع فراش بودن به خاطر همین است، ازدواج کرده، چیزی هست و انزالی هم شده و زن هم حمل برداشته، ما نمی توانیم بگوئیم