نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 25 صفحه 97

این به وسیله فجور واقع شده است. و این نکته را عرف به خوبی می فهمد که دخول مقدمه بحث الحاق است و الا اگر دخول شده باشد ولی قطعاً هیچ مایعی از مرد خارج نشده، نمی توان گفت ملحق است. فهم عرفی چنین است که دخول مقدمه انزال است و موضوعیت ندارد، و اگر قطعی باشد که انزالی شده و یا این که نشده همین بحث الحاق و عدم الحاق پیش می آید. بحث الحاق تعبد محض نیست بلکه شارع می خواهد بگوید حملی که مشکوک باشد که حرام یا حلال است، شما بگوئید حلال است. البته این فرض که بدون دخول انزال شده باشد در کلمات فقها نیامده است، فرض صاحب ریاض هم این است که مرد می گوید که اصلاً دخول نکرده و انزال هم نشده، و زن می گوید که دخول شده و انزال معتبر هم شده و بچه تو است، موردی که ما فرض می کردیم، اصلاً در کلمات فقهاء نیست.

بحث دیگر این است که در فرع دوم که دخول و ولادت قطعی بود و مدت حمل مشکوک بود، در یک فرض زن می گفت که بیش از شش ماه از دخول گذشته، و اصل هم این بود که نگذشته، در عین حال بر اساس قاعده فراش، فرزند به مرد ملحق شد، با اینکه شش ماه بودن مشکوک است. در اینجا معمول کلمات بزرگان این است که زن باید قسم بخورد تا الحاق ثابت شود. در جواهر می فرماید بعضی گفته اند که در اینجا احتیاج به قسم ندارد، زیرا احتیاج به یمین در جائی است که فرد منکر باشد، در حالی که در اینجا زن مدعی است، و اگر منکر می بود قسم لازم می شد. ولی در اینجا با اینکه مدعی است ما ملحق کردیم و گفتیم حرف زن متبع است، و اگر در جائی به وسیله دلیل خاص حکم به ثبوت ادعای یک طرف کردیم، دیگر «الیمین علی من أنکر» جاری نمی شود. در اینجا هم با این که زن مدعی است، ولی حکم بر اساس قاعده فراش ثابت شده، و دیگر احتیاجی نیست که زن قسم بخورد.

ولی به نظر ما همان طور که مرحوم صاحب جواهر مطابق دیگران گفته حق آن

است که زن باید قسم بخورد، توضیح مطلب آنکه؛ اگر معیار تعیین مدعی و منکر را موافقت و مخالفت با اصل استصحابی بدانیم، در اینجا باید بگوئیم زن مدعی است زیرا می گوید بیش از شش ماه از زمان دخول گذشته است، و سخنش مخالف اصل استصحاب است، چون استصحاب می گوید هنوز شش ماه از زمان وطی نگذشته است. با این حال قول زن متبع است و شارع حرفش را معتبر دانسته، اما اگر بگوئیم میزان تعیین مدعی و منکر، فقط استصحاب نیست، بلکه منکر کسی است که قاعده ای که اعم از اصل یا اماره است، موافق او باشد، به گونه ای که اگر ادعایی در کار نبود، حق با او بود. فرقی هم ندارد که آن قاعده استصحاب باشد، یا چیزی که حاکم بر استصحاب است، حتی اگر خلاف استصحاب باشد. در این صورت عنوان منکر بر زن صدق می کند. بعضی برای تعیین مدعی چنین تعبیر می کنند که میزان، «لو ترکَ تُرِک» است، یعنی اگر ادعائی از طرف کس دیگری در کار نباشد، همین طوری چون قاعده و دلیل معتبر با آن طرف مقابل است، نمی گویند که تو قسم بخور بلکه حق از آن اوست. حال همان طور که ادعای طرف مقابل باعث شود که قسم الزامی شود، اینجا هم قسم لازم است. بنابراین، همان طور که مرحوم صاحب جواهر می فرماید، زن در هر صورت منکر است، چه حرفش مطابق اصل استصحابی باشد و چه مطابق با قاعده فراش باشد که حاکم و مقدم بر اصل استصحابی است، و قهراً باید قسم بخورد، به نظر می رسد که این صحیح باشد.

تولد بچه بعد از طلاق

در این زمینه مجموعاً از کلمات بزرگان سه مسئله استفاده می شود، یکی این است که اگر بچه ای بعد از عده متولد شد که از نظر مقدار زمان صلاحیت الحاق به مطلِّق داشت، آیا به مطلِّق ملحق می شود یا عدّه علامت برائت رحم است و شارع آن را اماره قرار داده بر اینکه زن دیگر حملی از او ندارد و قهراً این حمل ملحق به

قبلی نیست؟

یک بحث هم این است که اگر در فرض بالا قائل شدیم که ملحق است که بسیاری می گویند ملحق است، اگر بعد از عده ازدواج دیگری کرد و حمل مشکوک شد که آیا از دوم است یا از اول است، با وجود گذشت عده و صحت ازدواج دوم، آیا فرزند به شوهر دوم ملحق است، یا چون مشتبه است، و صلاحیت الحاق به اول و دوم دارد، باید قرعه بزنیم؟

بحث سوم هم این است که در طلاق رجعی که می خواهیم مقدار حمل را حساب کنیم، از وقت طلاق باید حساب کنیم یا از وقت تمام شدن عده باید حساب کنیم و ببینیم اکثر حمل گذشته یا نگذشته است؟ مرحوم شیخ در بعضی از کتبش و بعضی من تبع مرحوم شیخ گفته اند که اکثر حمل را که می خواهیم معیار قرار بدهیم، از اول طلاق نیست و باید بعد از تمام شدن عده رجعیه را مبدأ قرار داد، چون خود ایام عده در طلاق رجعی حکم زوجیت را دارد، اگر محتمل شد که در همین ایام مباشرتی شده و منتقل شده، مثل مباشرت در ایام زوجیت حقیقیه خواهد بود.