وقف از دیدگاه حقوق و قوانین صفحه 174

ص:181

به علت بطلان وقف متعلق به مشتری است زیرا مالکیت شفیع از زمان اخذ به شفعه ایجاد می شود و این معنی از صدر ماده 819 ق.م. قابل استنباط است. معذالک آقای دکتر کاتوزیان بدون استدلالی این منافع را متعلق به شفیع می داند.(1)

2 - ماده 811 ق.م. می گوید: «اگر حصّه یکی از دو شریک وقف باشد متولی یا موقوف علیهم حق شفعه ندارند» منظور این است که اگر مالک طلق سهم خودرا به دیگری بفروشد، موقوفه نمی تواند اخذ به شفعه کند. علّت این است که برقراری حق شفعه بر خلاف اصل مالکیت است زیرا اصل بر این است که ملک را بدون رضای مالک نمی توان از او گرفت و این حق به منظور حمایت مالک از ضرر «شرکت» می باشد و چون اختیارات مالک مطلق است، موقوفه از شرکت با او متضرّر نمی شود به ویژه که حسب منابع فقهی این حق برای اشخاص حقیقی مقرر شده است و به طوری که دیدیم موقوفه شخصیت حقوقی دارد. بعضی گفته اند علّت به وجود نیامدن حق شفعه برای موقوفه این است که موقوف علیهم معمولاً متعددند در حالیکه اخذ به شفعه در موردی به وجود می آید که مال بین دو نفر مشاع باشد و بنابراین اگر موقوف علیه واحد باشد حق شفعه خواهد داشت ولی این تحلیل صحیح به نظر نمی رسد زیرا موقوف علیه مالک موقوفه نمی باشد، از مفهوم ماده فوق می توان استنباط کرد که بر عکس یعنی اگر سهم

موقوفه با ضوابطی که بعدا خواهد آمد بفروش رفت مالک طلق حق اخذ به شفعه خواهد داشت.