وقف در فقه اسلامی و نقش آن در شکوفایی اقتصاد اسلامی صفحه 341

1- خروج از اصل: عده ای از اعلام معتقدند منجّزات مریض، همانند منجّزات انسان صحیح، از اصل مال است.

کلینی در کافی، صدوق در فقیه، شیخ طوسی در نهایه و مفید در مقنعه، قاضی ابن برّاج، ابن ادریس، فاضل آبی، محقّق اردبیلی، حرّ عاملی و صاحب ریاض این قول را

برگزیده اند و معتقدند، بعد از تحقّق این گونه از منجّزات ورثه در مورد آنها هیچ گونه

خیار و حق فسخی نخواهد داشت.(1) از متأخّران و معاصران، امام خمینی(2)، آیه اللّه

حکیم(3) و آیه اللّه خویی(4) نیز این قول را تقویت کرده اند.

2- خروج از ثلث: دسته دیگری از فقهای امامیّه منجّزات تبرّعی مریض را از ثلث می دانند و معتقدند؛ خروج آنها از اصل، متوقّف بر اجازه و تنفیذ وارث است.

علاّمه در تذکره، مختلف و قواعد و فخرالمحقّقین در ایضاح،(5) محقّق ثانی،(6) فاضل مقداد؛(7) محقّق اوّل و صاحب جواهر،(8) شیخ طوسی(9) شهید ثانی(10) و ... این نظر را بر گزیده اند. مسالک آن را به اکثر و جواهر به عامّه متأخرین نسبت داده اند. علاّمه کاشف الغطاء و آیه اللّه سید احمد خوانساری نیز این قول را تقویت کرده اند.(11)

ادله قول اوّل

برای قول اوّل یعنی، خروج از اصل دلایلی ذکر کرده اند که به طور مختصر به آنها پرداخته می شود:

دلیل 1- اصاله الجواز، این اموال ملک متصرّف است و در صورت شک در جواز تصرّف مطلق در ملک خود، اصل، جواز و اباحه تصرّف است.

دلیل 2- استصحاب اختیارات حال صحّت.

1- کشف الرّموز: 2/90-91؛ جواهرالکلام: 26/64؛ منجّزات المریض: 40.
2- تحریرالوسیله: 2/23.
3- منهاج الصّالحین: 2/235.
4- منهاج الصّالحین: 2/237.
5- تذکره الفقهاء: 2/517؛ مختلف الشیعه: 496؛ ایضاح الفوائد، 2/592، 593.
6- جامع المقاصد: 9/37.
7- التّنقیح الرائع: 2/424.
8- جواهرالکلام: 26/72-73.
9- المبسوط: 4/:43.
10- مسالک الافهام: 1/424.
11- کشف الغطاء: 183؛ جامع المدارک: 4/119.