احکام و حقوق کودکان در اسلام برگرفته از موسوعه احکام الاطفال و ادلتها جلد 1 صفحه 445

ص:458

1- (1) مسالک الافهام 436:8.
2- (2) اصباح الشیعه: 442، تحریر الاحکام الشرعیه 12:4، التنقیح الرائع 271:3.
3- (3) حضانت عبارت از اقتداری است که قانون به منظور نگهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر آنان اعطا کرده است. ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی - خانواده 139:2.

اجرای تکالیف آنان است و می توان آن را به دو عنصر نگاهداری و تربیت طفل، تجزیه کرد، این دو عنصر به دشواری در عمل، جدای از هم تصوّر می شود.(1)

ب: ضمانت اجرای حضانت

طبق ماده 1172 قانون مدنی هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدّتی که حضانت طفل به عهده آن ها است، از نگهداری او امتناع کنند و در صورت امتناع یکی از ابوین، حاکم باید به تقاضای دیگری یا به تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به تقاضای مدّعی العموم، نگهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده اوست، الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا مؤثّر نباشد، حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد، به خرج مادر تأمین کند.

بنابراین هرگاه کسی که مکلّف به حضانت طفل می باشد، از انجام تکلیف قانونی خود امتناع کند به وسیله قیم یا اقربای طفل و یا دادستان، از دادگاه شهرستان درخواست الزام ممتنع به انجام تکلیف می شود، پس از رسیدگی و صدور حکم از طرف دادگاه و قطعیت آن، اجراییه طبق آن صادر می گردد.(2)

ج: اولویت هر یک از پدر و مادر در حضانت

در این باره پیش تر قانون مدنی ایران از قول مشهور فقهای امامیه پیروی کرده بود و در ماده 1169 آمده بود: «برای نگهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت اولویت خواهد داشت، پس از انقضای این مدّت، حضانت با پدر است، مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم، حضانت آن ها با مادر خواهد بود».

فرق گذاشتن بین پدر و مادر در امر حضانت را چنین توجیه می کردند که، در خانواده ایرانی شوهر رییس خانواده و دارای ولایت قهری نسبت به اطفال خود است، از این رو جز در سال های نخستین زندگی، که طفل احتیاج بیشتری به مواظبت و مراقبت مادر دارد، باید